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Der Bauträgervertrag und die Verbraucherschutzrichtlinie*

von Dr. Klaus - R. WAGNER, Wiesbaden** Rechtsanwalt und Notar • Fachanwalt für Steuerrecht

I. Einleitung

Die Diskussionen um den Bauträgervertrag der vergangenen 3 Jahre war u.a. davon bestimmt, dass einerseits auf die Notwendigkeit hingewiesen wurde, die Abschlagsverordnung und vertragliche Regelungen an der Verbraucherschutzrichtlinie¹⁾ (im folgenden VerbrRL) abzugleichen und Korrekturbedarf anzumelden,²⁾ während andererseits darauf hingewiesen wurde, der Bauträgervertrag habe sich in der Vergangenheit bewährt, er entspreche den Vorgaben dieser Richtlinie.³⁾ Dies erweckte den Eindruck, als ob es sich hier um einen Meinungsstreit handele, den man so lange unbeachtet lassen könne, bis er höchstrichterlich bzw. durch den EuGH entschieden worden sei. Es soll nachfolgend aufgezeigt werden, dass es hier um Grundsätzlicheres geht. Dazu gehört auch, der Frage nachzugehen, wer welche Vorteile und wer welche Nachteile hat, wenn man die VerbrRL aus dem eigenen Blickfeld verdrängt. Immerhin werden als Zielgruppen Bauträger, Besteller, Banken, Berater und Notare angesprochen. Auch für die notarielle Dienstaufsicht dürfte es von Interesse sein, wenn die VerbrRL unbeachtet gelassen wird. Und es wird deutlich werden, dass womöglich aus Gründen der VerbrRL die herkömmliche Konzeption des Bauträgervertrages rechtlich zu überdenken sein wird. Schon jetzt ist sie zu unsicher, intransparent und für Kreditinstitute immer mehr ein Anlass, in dieser Vertragsform ein operationelles Risiko zu sehen.

* Vortrag, gehalten am 06.02.2004 anläßlich der Eröffnungsveranstaltung des Institutes für Notarrecht der Humboldt Universität zu Berlin. Veröffentlicht in ZfBR 2004, 317

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1) 93/13/EWG vom 05.04.1993

2) Thode in: Thode / Uechtritz / Wochner, Immobilienrecht, 2000, 2001 [RWS Forum 19]; Thode ZfIR 2001, 345, 346; Wagner ZfIR 2001, 422, 424; Wagner ZfIR 10/2001, Beilage S. 22 f., 28 f.; Wagner ZNotP 2001, 305; Wagner ZfBR 2001, 363, 366 f.; Wagner BauR 2001, 1313, 1321 f.; Wagner ZNotP 2002, Beilage 1, S. 15 f.; Wagner WuB I E5.-5.03; Karczewski/Vogel BauR 2001, 859, 862; Blank ZfIR 2001, 85, 92:

-Art. 244 EGBGB i.V.m. AbschlVO könne nicht §§ 310 Abs. 3 Nr. 3, 307 Abs. 1 und 2 BGB i.V.m. VerbrRL außer Kraft setzen oder einschränken;

-indem mit Art. 244 EGBGB i.V.m. AbschlVO das Sicherheitenerfordernis des § 632a BGB abbedungen werden könne, liege für solche Fälle ein Verstoß gegen Art. 3 Abs. 3 Anhang Nr. 1. o) VerbrRL vor;

-§ 1 Satz 3 AbschlVO verstoße gegen Erwägungsgrund (4), (13) Satz 1, (16) Satz 4, (21) Satz 2 sowie Art. 3 Abs. 1, 6, 7 Abs. 1 VerbrRL

3) Ullmann NJW 2002, 1073

als Rechtsanwalt in folgenden Rechtsbereichen tätig: öffentliches und privates Baurecht; Amtshaftungsrecht; Gesellschaftsrecht; Grundstücks-und Immobilienrecht; Kapitalanlagerecht; Mitarbeiterbeteiligungsrecht; SteuerrechtsProzessrecht; Verfassungsrecht

Sprechstunden nur nach Vereinbarung ⋅ Bürostunden Montag bis Freitag 9.00 bis 17.00 Uhr Wiesbadener Volksbank (BLZ 510 900 00) Konto-Nr. 234 710 (Rechtsanwalt) ⋅ Konto-Nr. 253 200 (Notar)

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Bedenkt man ferner, dass es nicht ausgeschlossen ist, dass künftig auch Niederlassungen von EU-Auslandsgesellschaften in Deutschland Bauträgerverträge abschließen werden, so gilt es ferner folgendes zu bedenken: In Deutschland wird derzeit diskutiert, ob im Anschluss an die Überseering-⁴⁾ und Inspire Art-Rechtsprechung⁵⁾ das Gesellschaftsrecht solcher Zweigniederlassungen sich nach dem Recht des Gründungs-bzw. Herkunftsstaates oder dem des Aufnahmestaates richtet.⁶⁾ Von dem Ausgang dieser Diskussion hängt ab, ob der mit dem deutschen Kapitalersatzrecht samt Existenzvernichtungshaftung verbundene Gläubigerschutz auch für solche Zweigniederlassungen Geltung hat oder nicht.⁷⁾ Möchte man den ungewissen Ausgang dieser Diskussion nicht abwarten, so ist es angeraten, Sicherheit für Besteller eines Bauträgervertrages auch mit solchen Bauträgern über das Vertragsrecht des Bauträgervertrages herzustellen. Je ungewisser es mithin für den Verbraucher ist, ob die Durchsetzung eigener Ansprüche aus in der Person des Vertragspartners liegenden Gründen überschaubar zu bewältigen ist, um so wichtiger wird es sein, im Bauträgervertrag selbst Sicherheit für den Verbraucher-Besteller herzustellen.

II. Verhältnis von Gemeinschaftsrecht zum nationalen Recht

Der Vorrang des europäischen Gemeinschaftsrechts vor nationalem Recht - nicht die Nichtigkeit nationalen Rechts⁸⁾ -verpflichtet die Mitgliedstaaten und ihre Organe zu zweierlei: Einerseits das mit dem Gemeinschaftsrecht nicht vereinbare nationale Recht nicht anzuwenden⁹⁾ und andererseits dem Gemeinschaftsrecht im nationalen Recht zum Durchbruch zu verhelfen.¹⁰⁾ Der Vorrang kann sich wie folgt stellen: Einerseits im Falle der unmittelbaren Anwendung des Gemeinschaftsrechts im nationalen Rechtskreis (Anwendungsvorrang i.e.S.)¹¹⁾ und andererseits im Falle der richtlinienkonformen Auslegung des nationalen Rechts (Anwendungsvorrang i.w.S.).¹²⁾

4) EuGH 05.11.2002 -Rs. C-208/00 (Überseering), NJW 2002, 3614; BGH 13.03.2003 -VII ZR 370/98, NJW 2003, 1461

5) In EuGH 30.09.2003 - Rs. C-167/01 (Inspire Art), GmbHR 2003, 1260 Rdn. 135

6) Für Herkunftsstaat: Meilicke GmbHR 2003, 1271, 1272; Wachter GmbHR 2004, 88, 89, 91, 93; Ziemons ZIP 2003, 1913, 1917. Für Aufnahmestaat: Altmeppen NJW 2004, 97, 98 ff.

7) In EuGH 30.09.2003 - Rs. C-167/01 (Inspire Art), GmbHR 2003, 1260 Rdn. 135 hat der EuGH die Frage, ob Mindestkapital einen geeigneten Gläubigerschutz darstellt, ausdrücklich offengelassen. Nach Wachter GmbHR 2004, 88, 97 kann sich der Gläubigerschutz von Mindestkapital allenfalls den Schutz des Rechtsverkehrs vor unseriösen Gründungen betreffen.

8) Jarass/Beljin NVwZ 2004, 1, 4: Durch den Anwendungsvorrang bleibt das nationale Recht wirksam und gilt für die Fälle weiter, die nicht im Konflikt mit dem Gemeinschaftsrecht stehen.

9) Jarass/Beljin NVwZ 2004, 1, 4 f.

10) Jarass/Beljin NVwZ 2004, 1

11) Nach Jarass/Beljin NVwZ 2004, 1, 3 f. ist dafür Voraussetzung: Die Rechtswirksamkeit von Gemeinschaftsrecht und nationalem Recht, zugleich aber ein Widerspruch zwischen beidem oder eine Anwendungskollision.

12) Jarass/Beljin NVwZ 2004, 1, 2 f.

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Bei der Umsetzung von Gemeinschaftsrecht muss man unterscheiden zwischen der Amtspflicht nationaler Gerichte, Gemeinschaftsrecht anzuwenden und der getrennt davon zu sehenden Frage, ob bzw. wann dem EuGH vorzulegen ist.¹³⁾ Nationale Gerichte - auch Instanzgerichte¹⁴⁾ - sind von Amts wegen verpflichtet, europäischem Recht zur Geltung zu verhelfen.¹⁵⁾ Für die Verbraucherschutzrichtlinie (93/13/EWG) hat der EuGH dies in seiner Oceano Grupo-Entscheidung wie folgt formuliert:¹⁶⁾

„26. Das Ziel des Art. 2 Richtlinie, nach dem die Mitgliedstaaten vorsehen, dass Missbräuchliche Klauseln für Verbraucher unverbindlich sind, könnte nicht erreicht werden, wenn die Verbraucher die Missbräuchlichkeit solcher Klauseln selbst geltend machen müssten. ...... Infolgedessen kann ein wirksamer Schutz des Verbrauchers nur erreicht werden, wenn dem nationalen Gericht die Möglichkeit eingeräumt wird, eine solche Klausel von Amts wegen zu prüfen."

Dies hat der EuGH u.H.a. seine Oceano Grupo-Entscheidung ferner in seiner Cofidis -Entscheidung wiederholt und darauf hingewiesen, ein nationales Gericht habe diese Befugnis als „notwendig"¹⁷⁾ anzusehen, um einen wirksamen Verbraucherschutz zu gewährleisten.¹⁸⁾ Gemeinschaftsrecht geht dem nationalem Recht vor.¹⁹⁾ Denn die Bundesrepublik Deutschland ist als Mitgliedsstaat verpflichtet, mit allen Trägern öffentlicher Gewalt dafür zu sorgen, dass die mit einer Richtlinie verfolgten Ziele in den Mitgliedsstaaten erreicht werden.²⁰⁾ Folglich müssen sich alle Träger öffentlicher Gewalt bei der Auslegung und Anwendung nationalen Rechts daran ausrichten, entsprechend dem Wortlaut und dem Zweck einer Richtlinie den mit der Richtlinie verfolgten Zweck umzusetzen.²¹⁾

„Zwar kann der Gerichtshof nicht seine Beurteilung an die Stelle der Beurteilung des nationalen Gerichts setzen, die für die Feststellung des Sachverhalts der Rechtssache, mit der sie befasst sind, allein zuständig sind; jedoch darf die Anwendung einer nationalen Rechtsvorschrift zur Vermeidung von Missbräuchen nicht die volle Wirksamkeit und die einheitliche Anwendung des Gemeinschaftsrechts in den Mitgliedstaaten beeinträchtigen. Insbesondere dürfen die nationalen Gerichte nicht die Zwecke vereiteln, die mit der betreffenden Richtlinie verfolgt werden (in diesem Sinne Urteil vom 12.05.1998 in der Rechtssache C367/96, Kefalas u.a. Slg. 1998, I-2843, Rdn. 22)."²²⁾

13) Zur Vorlagebefugnis unterinstanzlicher Gerichte Pache/Knauff NVwZ 2004, 16 m.w.N..

14) Nach Tramon/Tüllmann NVwZ 2004, 43, 45 wurden z.B. in 1998 3/4 aller Vorlagefragen an den EuGH von unterinstanzlichen Gerichten gestellt.

15) Jarass/Beljin NVwZ 2004, 1, 9

16) EuGH 27.06.2000 - Rs. C-240/98 bis C-244/98 (Oceano Grupo), NJW 2000, 2571 Rdn. 26

17) Kursivsetzung durch den Autor

18) EuGH 21.11.2002 - Rs. C-473/00 (Cofidis), EuZW 2003, 27 Rdn. 32 -33

19) EuGH 13.11.1990 - Rs. C-106/89 (Marleasing), Slg. 1990, I-4135 Rdn. 8; EuGH 16.12.1993 - Rs. C-334/92

(Wagner Miret), Slg. 1993, I-6911 Rdn. 20; EuGH 11.07.2002 - Rs. C-62/00 (Marks & Spencer), Slg. 2002, I

6325 Rdn. 24; BVerfG 09.01.2001 - 1 BvR 1036/99, WM 2001, 749; Jarass/Beljin NVwZ 2004, 1, 2

20) EuGH 06.07.1995 - Rs. C-62/93 (BP Soupergaz), Slg. 1995, I-1883 Rdn. 35; EuGH 26.09.1996 - Rs. C-168/95

(Arcaro), Slg. 1996, I-4705 Rdn. 41); EuGH 11.07.2002 - Rs. C-62/00 (Marks & Spencer), Slg. 2002, I-6325

Rdn. 24, 27

21) EuGH 13.11.1990 - Rs. C-106/89 (Marleasing), Slg. 1990, I-4135 Rdn. 8; EuGH 16.12.1993 - Rs. C-334/92

(Wagner Miret), Slg. 1993, I-6911 Rdn. 20; EuGH 11.07.2002 - Rs. C-62/00 (Marks & Spencer), Slg. 2002, I

6325 Rdn. 24

22) EuGH 11.09.2003 - Rs. C-201/01 (Walcher), EWS 2003, 480 Rdn. 37

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In der Rechtsprechung des EuGH²³⁾ ist entschieden, dass der Staat dem Einzelnen für solche Schäden zu haften hat, die ihre Ursache in solchen dem Staat zuzurechnenden Verstößen gegen das Gemeinschaftsrecht haben. Auch Art. 10 EG verpflichtet die Mitgliedstaaten, rechtswidrige Folgen von Verstößen gegen das Gemeinschaftsrecht zu beheben.²⁴⁾ Derzeit war/ist z.B. der EuGH mit der Frage befasst, ob und inwieweit der einzelne Mitgliedstaat dem Einzelnen für Schäden einzustehen hat, die ihm deshalb entstanden sind, weil das höchste²⁵⁾ bzw. ein InstanzGericht²⁶⁾ gegen Gemeinschaftsrecht verstoßen bzw. dies nicht angewandt hat. Während eine Entscheidung des EuGH betreffend Instanzgerichten noch aussteht, hat er bezüglich der höchstrichterlichen Instanz inzwischen folgendes entschieden:

So hat der EuGH²⁷⁾ entschieden, dass der einzelne Mitgliedstaat dem Einzelnen für Schäden einzustehen hat, die ihm deshalb entstanden sind, weil das höchste Gericht gegen Gemeinschaftsrecht verstoßen hat. Der EuGH führt aus, dass alle staatlichen Instanzen die vom Gemeinschaftsrecht vorgeschriebenen Normen zu beachten haben.²⁸⁾ Zur Vorlagepflicht eines deutschen letztinstanzlichen Gerichts hat zudem bereits das BVerfG in seiner Entscheidung vom 09.01.2001²⁹⁾ u.a. folgendes ausgeführt:

Der nationale Gesetzgeber sei bei der Umsetzung von Gemeinschaftsrecht zwar an die Vorgaben des GG gebunden.

„Soweit im Übrigen die Normsetzung zwingend dem Gemeinschaftsrecht folgt, ist sie ebenso wie das sekundäre Gemeinschaftsrecht selbst nicht am Maßstab der deutschen Grundrechte durch das Bundesverfassungsgericht zu prüfen, sondern unterliegt dem auf Gemeinschaftsrechtsebene gewährleisteten Grundrechtsschutz."

Ferner sei der EuGH gesetzlicher Richter i.S.d. Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG, so dass

„einen Entzug des gesetzlichen Richters darstellt, wenn ein nationales Gericht seiner Pflicht zur Anrufung des Europäischen Gerichtshofs im Wege des Vorabentscheidungsverfahrens nicht nachkommt (vgl. BVerfGE 73, 339 <366 ff.>; 82, 159 <194 ff.>; s. auch BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des Ersten Se

23) EuGH 19.11.1991 - Rs. C-6/90 und C-9/90 (Francovich), Slg. 1991, I-5357, Rdn. 33; EuGH 05.03.1996 - Rs. C46/93 und C-48/93 (Brasserie du pecheur und Factortame), Slg. 1996, I-1029, Rdn. 31 - 32; EuGH 01.06.1999 - Rs. C-302/97 (Konle), Slg. 1999, I-3099 Rdn. 62; EuGH 04.07.2000 - Rs. C-424/97 (Haim), Slg. 2000, I-5123 Rdn. 27; EuGH 28.06.2001 - Rs. C-118/00 (Larsy), 2001, I-5063 Rdn. 35; EuGH Rs. C-224/01 (Köbler/Österreich), Schlussanträge des Generalanwaltes Leger vom 08.04.2003, Nr. 64, 104

24) EuGH 19.11.1991 - Rs. C-6/90 und C-9/90 (Francovich), Slg. 1991, I-5357, Rdn. 36; EuGH Rs. C-224/01 (Köbler/Österreich), Schlussanträge des Generalanwaltes Leger vom 08.04.2003, Nr. 32

25) EuGH Rs. C-224/01 (Köbler/Österreich), dazu Schlussanträge des Generalanwaltes Leger vom 08.04.2003, Nr. 15, bejahend in Nr. 25, 40.

26) Mitgeteilt in EuGH Rs. C-224/01 (Köbler/Österreich), Schlussanträge des Generalanwaltes Leger vom 08.04.2003, Nr. 3. u. H. a. Rs. C-129/00 (Kommission/Italien) und Nr. 41 ff.. Dass ein Mitgliedstaat sicherstellen muss, dem Einzelnen den Schaden zu ersetzen, der ihm wegen Verstoßes gegen Gemeinschaftsrecht entstanden ist, einerlei welche staatliche Stelle für diesen Verstoß verantwortlich ist, siehe bereits EuGH 04.07.2000 - Rs. C-424/97 (Haim), Slg. 2000, I-5123 Rdn. 27; EuGH 28.06.2001 - Rs. C-118/00 (Larsy), 2001, I-5063 Rdn. 35

27) EuGH 30.09.2003 - Rs. C-224/01 (Köbler/Österreich), DB 2003, 2331.; siehe auch Schlussanträge des Generalanwaltes Leger vom 08.04.2003, Nr. 15, bejahend in Nr. 25, 40.. Ferner Obwexer EuZW 2003, 726

28) EuGH 30.09.2003 - Rs. C-224/01 (Köbler/Österreich), DB 2003, 2331. Rdn. 32

29) BVerfG 09.01.2001 - 1 BvR 1036/99, WM 2001, 74 9, 750 f.

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nats vom 21. August 1996 -1 BvR 866/96 -, NVwZ 1997, S. 481; BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats vom 5. August 1998 -1 BvR 264/98 -, DB 1998, S. 1919). Danach wird die Vorlagepflicht insbesondere in solchen Fällen unhaltbar gehandhabt, in denen ein letztinstanzliches Gericht seine Vorlageverpflichtung grundsätzlich verkennt. Gleiches gilt, wenn zu einer entscheidungserheblichen Frage des Gemeinschaftsrechts einschlägige Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs noch nicht vorliegt oder wenn eine vorliegende Rechtsprechung die entscheidungserhebliche Frage möglicherweise noch nicht erschöpfend beantwortet hat. Erscheint eine Fortentwicklung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs nicht nur als entfernte Möglichkeit, so wird Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts dann verletzt, wenn das letztinstanzliche Gericht den ihm in solchen Fällen notwendig zukommenden Beurteilungsrahmen in unvertretbarer Weise überschritten hat. Dies kann insbesondere dann der Fall sein, wenn mögliche Gegenauffassungen zu der entscheidungserheblichen Frage des Gemeinschaftsrechts gegenüber der vom Gericht vertretenen Meinung eindeutig vorzuziehen sind. ........... Ein Gericht, das sich hinsichtlich des europäischen Rechts nicht ausreichend kundig macht, verkennt regelmäßig die Bedingungen für die Vorlagepflicht. Dabei umfasst der Begriff des europäischen Rechts nicht nur materielle Rechtsnormen, sondern auch die Methodenwahl; denn die Wahl der Methode -Spezialität oder praktische Konkordanz -entscheidet auch darüber, welche Rechtsnorm sich im Kollisionsfall durchsetzt und damit materiell gilt."

ES wird mithin deutlich, dass deutsche Gerichte sich von Amts wegen mit Gemeinschaftsrecht befassen müssen und getrennt davon ggf. den EuGH als gesetzlichen Richter i.S.d. Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens anrufen müssen.

Und wie steht es um Notare ?

Diese werden an vergleichbaren Maßstäben gemessen werden müssen. Dies impliziert die Amtspflicht nationaler Gerichte und von Notaren, einen vorgetragenen Fall nicht nur nach nationalem Recht, sondern auch nach Gemeinschaftsrecht zu würdigen.

Dies kann

-entweder durch Substitution nationaler gesetzlicher Regelungen durch das Gemeinschaftsrecht

-oder durch richtlinienkonforme Auslegung geschehen, wenn das nationale Recht im Widerspruch zum Gemeinschaftsrecht steht.

An anderer Stelle habe ich bereits im einzelnen begründet, dass und warum auch Notare verpflichtet sind, Europarecht durchzusetzen und sei es gegen das nationale Recht.³⁰⁾ So spricht etwa der EuGH³¹⁾ davon, die Gewährleistung von Gemeinschaftsrecht habe der Mitgliedstaat u.a. durch seine „nationalen Behörden" vorzunehmen. Der Notar ist zwar keine solche. Aber das BVerfG³²⁾ hat schon sehr früh den Aufgabenbereich des Notars als Träger eines öffentlichen Amtes dahingehend beschrieben, dass dann, wenn es ihn nicht gäbe, der Staat die vom Notar ausgeübte Tätigkeit „durch seine Behörden erfüllen" müsste. Von daher ist der Notar als Träger eines öffentlichen Amtes einer Behörde im Sinne der Rechtsprechung des EuGH durchaus gleich

30) Wagner ZNotP 2002, Beilage 1, Seite 20 f.; Wagner FS für Jagenburg, 2002, Seite 981, 992 ff.

31) EuGH 23.03.1995 - Rs. C-365/93 (Kommission/Griechenland), Slg. 1995, I-499 Rdn. 9; EuGH 10.05.2001 - Rs. C-144/99 (Kommission/Niederlande), EuZW 2001, 437 Rdn. 17

32) BVerfG 05.05.1964 - 1 BvL 8/62, BVerfGE 17, 371, 379

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zu stellen.³³⁾ Zudem spricht der EuGH³⁴⁾ davon, das z.B. durch die Verbraucherschutz-Richtlinie eingeführte Schutzsystem gehe davon aus, dass die Ungleichheit zwischen Verbraucher und Gewerbetreibenden nur durch ein positives Eingreifen von dritter Seite, die von den Vertragsparteien unabhängig sei, ausgeglichen werden könne. Auch der Notar ist Dritter, der von den Vertragsparteien unabhängig ist und zudem kraft Amtes unparteiisch ist (§ 14 Abs. 1 Satz 2 BNotO). Der Notar als Träger eines öffentlichen Amtes hat folglich die Parteien nicht nur über eine einschlägige Richtlinie zu belehren, sondern er muss auch der Geltung dieser Richtlinie zum Durchbruch verhelfen.

Immerhin hat bereits Heinrichs³⁵⁾ 1995 darauf hingewiesen, dass der Notar der Amtspflicht des sichersten Weges unterliege.³⁶⁾ Bereits bei der Prüfung der Rechtslage und Beratung müsse der Notar z.B. im Hinblick auf die Verbraucherschutzrichtlinie „die ernsthaft in Betracht kommende Möglichkeit einbeziehen, dass die Inhaltskontrolle nicht mehr auf die „gestellte" Klauseln beschränkt ist." Dies gilt auch für die Vertragsgestaltung und Belehrung entsprechend. Heinrichs ging mithin bereits damals davon aus, dass die Amtspflicht des sichersten Weges den Notar verpflichte, die europäische Verbraucherschutzrichtlinie mit zu berücksichtigen. Die notarielle Inhaltskontrolle entspreche der richterlichen Inhaltskontrolle.³⁷⁾

1. Primäres Gemeinschaftsrecht

Zum primären Gemeinschaftsrecht gehören die Gründungsverträge³⁸⁾ - sogenannte „Verfassung" der Gemeinschaftsrechtsordnung³⁹⁾ -, die Protokolle zu den Verträgen als deren Bestandteile (Art. 311 EG) und die (ungeschriebenen) Allgemeinen Rechtsgrundsätze des Gemeinschaftsrechts. Die alleinige Auslegungskompetenz der Verträge steht - je nach Zuständigkeit - alleine dem EuGH bzw. dem EuG zu (Art. 220 EG). Die dadurch verfaßte Rechtsordnung der Gemeinschaft hat Vorrang vor dem Recht der Mitgliedstaaten und entfaltet gegenüber Mitgliedstaaten und bezüglich der die Staatsangehörigen von Mitgliedstaaten betreffenden Bestimmungen unmittelbare Wirkung,⁴⁰⁾ ohne dass es eines Umsetzungsaktes bedarf, was von den innerstaatlichen Organen der Mitgliedstaaten (Behörden, Gerichte) zwingend zu beachten ist.⁴¹⁾

33) Zur Verpflichtung aller Träger öffentlicher Gewalt eines Mitgliedstaates, alle Maßnahmen zu ergreifen, die geeignet sind, die ziele einer Gemeinschaftsnorm zu gewährleisten, siehe Streinz JuS 2001, 1113, 1114

34) EuGH 27.06.2000 - Rs. C-240/98 (Oceano Grupo), NJW 2000, 2571, 2572

35) Heinrichs NJW 1995, 153, 157; so auch Wagner ZfIR 2001, Sonderbeilage zu Heft 10, Seite 5

36) BGH 21.03.1989 - IX ZR 155/88, NJW-RR 1989, 1492, 1494; BGH 27.10.1994 - IX ZR 12/94, NJW 1995, 330,

331; BGH 02.07.1996 - IX ZR 299/95, WM 1996, 2071; BGH 15.01.1998 - IX ZR 04/97, WM 1998, 783, 784;

BGH 15.04.1999 - IX ZR 93/98, ZfIR 1999, 430, 431

37) Heinrichs NJW 1995, 153, 158

38) Zuletzt Vertrag über die Europäische Union i.d.F. des Vertrages von Nizza vom 26.02.2001

39) EuGH 14.12.1991 - Gutachten 01/91, Slg. 1991, I-6079 Rdn. 21

40) EuGH 14.12.1991 - Gutachten 01/91, Slg. 1991, I-6079 Rdn. 21

41) Herdegen, Europarecht, 4. Aufl. 2002, Rdn. 167

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Der EuGH hat unter Rückgriff auf gemeinsame Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten und der Gewährleistung der EMRK allgemeine Rechtsgrundsätze bezüglich gemeinschaftlicher Grundrechtsstandards entwickelt.⁴²⁾ Das BVerfG⁴³⁾ attestiert diesem gemeinschaftsrechtlichen Grundrechtsschutz ein Maß, das

„nach Konzeption, Inhalt und Wirkungsweisen dem Grundrechtsstandard des Grundgesetzes im wesentlichen gleichzuachten ist,"

so dass es eine Überprüfung des Gemeinschaftsrechts am Maßstab des GG so lange nicht vornimmt, solange dieser gemeinschaftsrechtliche Grundrechtsstandard anhalte.⁴⁴⁾

2. Sekundäres Gemeinschaftsrecht

Hierzu zählen Verordnungen,⁴⁵⁾ Richtlinien und Entscheidungen.

Verordnungen haben unmittelbare und verbindliche Geltungswirkung in allen Mitgliedstaaten (Art. 249 Abs. 2 EG).

Richtlinien dagegen richten sich an die Mitgliedstaaten und sind für diese bezüglich des mit einer Richtlinie verfolgten Ziels verbindlich (1. Stufe), wobei die Wahl von Form und Mittel der Richtlinie dem jeweiligen Mitgliedstaat überlassen bleibt (2. Stufe -Art. 249 Abs. 3 EG). Die Umsetzung einer Richtlinie muss dem Gebot effektiver⁴⁶⁾ Umsetzung entsprechen. Folglich muss der Mitgliedstaat eine Richtlinie so umsetzen, dass er

„tatsächlich die vollständige Anwendung der Richtlinie in so klarer und bestimmter Weise gewährleistet, dass - soweit die Richtlinie Ansprüche des einzelnen begründen soll - die Begünstigten in der Lage sind, von allen ihren Rechten Kenntnis zu erlangen und diese gegebenenfalls vor den nationalen Gerichten geltend zu machen."⁴⁷⁾

Dies bedeutet mit oben Ausgeführtem, dass nach dieser 2. Stufe alsdann quasi in einer 3. Stufe Gerichte und Behörden des jeweiligen Mitgliedstaates das in nationales Recht transformierte Gemeinschaftsrecht anwenden müssen. Dabei muss das nationale Recht richtlinienkonform ausgelegt werden.⁴⁸⁾

Ist eine Richtlinie innerhalb der Umsetzungsfrist nicht so vollständig in nationales Recht umgesetzt worden, wie es dem Gebot effektiver Umsetzung entsprochen hätte, so muss das nationale Gericht im Wege der richtlinienkonformen Auslegung das nationale Recht „soweit wie möglich" in Übereinstimmung mit dem Gemeinschaftsrecht auslegen und gegebenenfalls der Richtlinie eine unmittelbare Wirkung im Mitgliedstaat zuordnen:

42) Nachweise bei Herdegen, Europarecht, 4. Aufl. 2002, Rdn. 170 f.

43) BVerfG 22.10.1986 - 2 BvR 197/83, BVerfGE 73, 339, 378

44) BVerfG 22.10.1986 - 2 BvR 197/83, BVerfGE 73, 339, 387

45) Grundverordnungen des Rates und Durchführungsverordnungen der Kommission

46) Jarass/Beljin NVwZ 2004, 1, 10 m.w.N.

47) EuGH 11.08.1995 - Rs. C-433/93 (Kommission/Bundesrepublik Deutschland), Slg. 1995, I-2303 Rdn. 18

48) Ruffert in: Callies/Ruffert, Kommentar zum EU-Vertrag und EG-Vertrag, 2. Aufl. 2002, EG Art. 24 9 Rdn. 108 ff. m.w.N. zur Frage des Vorrangs der richtlinienkonformen Auslegung vor nationalen Auslegungsmethoden.

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„Die Auslegungsregel läßt sich jedoch nicht zu einer eigentlichen Umformulierung der nationalen Rechtsvorschriften anwenden,"⁴⁹⁾

wenn dies unter Verstoß gegen Art. 249 EG zu einer unmittelbaren Wirkung solcher Richtlinienbestimmungen führen würde, die für Bürger Verpflichtungen schaffen.⁵⁰⁾ Dies bedeutet im Umkehrschluss, dass Richtlinienbestimmungen entweder dann unmittelbare Wirkung entfalten, wenn bei einer entgegen dem Gebot effektiver Umsetzung transformierten Richtlinie dem Bürger die Rechte verschafft werden sollen, die in der Richtlinie zu seinen Gunsten angesprochen sind oder das nationale Recht entsprechend richtlinienkonform ausgelegt werden muss. Denn das Anliegen, Einzelnen per Richtlinie Rechtspositionen zu verleihen, könnte sonst beeinträchtigt bzw. vereitelt werden, wenn es Mitgliedstaaten möglich wäre, das Gebot effektiver Umsetzung zu ignorieren.⁵¹⁾ Generalanwalt Leger beschreibt zudem die Möglichkeit der Normensubstitution:

„Es [das nationale Gericht] hat vielmehr sein innerstaatliches Recht kritisch zu würdigen, um sich vor dessen Anwendung zu vergewissern, dass es mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar ist. Hält es eine mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbare Auslegung seines innerstaatlichen Rechts nicht für möglich, so hat es dessen Anwendung auszuschließen und sogar an Stelle seines innerstaatlichen Rechts im Wege einer Normensubstitution die Bestimmung des Gemeinschaftsrechts anzuwenden, es sei denn -wiederum -, daraus ergibt sich eine Verschlechterung der Rechtsstellung des Einzelnen."⁵²⁾

In diese Richtung zielt auch die Rechtsprechung des EuGH, die für den Fall der unmittelbaren Wirkung von Richtlinien nicht nur dem Einzelnen die Möglichkeit einräumt, sich darauf im Prozess zu berufen, sondern auch mitgliedstaatliche Gerichte verpflichtet, unmittelbar wirkendes Richtlinienrecht von Amts wegen zu beachten,⁵³⁾ sei es durch Normensubstitution oder durch richtlinienkonforme Auslegung.

„Diese Befugnis, von Amts wegen eine gemeinschaftsrechtliche Frage aufzuwerfen, setzt voraus, dass nach Ansicht des nationalen Gerichts entweder das Gemeinschaftsrecht anzuwenden ist - wobei das nationale

54)

Recht, wenn nötig, unangewendet bleibt- oder das nationale Recht ist in Einklang mit dem Gemeinschaftsrecht auszulegen."⁵⁵⁾

49) Generalanwalt Elmer in EuGH 26.09.1996 - Rs. C-168/95 (Arcaro), Slg. 1996, I-4705 Nr. 39

50) EuGH 26.09.1996 - Rs. C-168/95 (Arcaro), Slg. 1996, I-4705 Rdn. 36

51) Nettesheim in: Grabitz/Hilf, Das Recht der europäischen Union, Bd. II (Stand: 08/2002), EGV Art. 249 Rdn. 157

und 159; Ruffert in: Callies/Ruffert, Kommentar zum EU-Vertrag und EG-Vertrag, 2. Aufl. 2002, EG Art. 24 9

Rdn. 68 ff., 74

52) Schlussanträge Generalanwalt Leger vom 08.04.2003 in EuGH Rs. C-224/01 (Köbler/Österreich), Nr. 59; in diesem Sinne auch Schlussanträge Generalanwalt Geelhoed vom 03.06.2003 in EuGH Rs. C-129/00 (Kommission/Italien), Nr. 66. Zur Bedeutung des Vorrangs und der Durchführung von EG-Recht für die nationale Rechtsetzung und Rechtsanwendung siehe ferner Jarass/Beljin NVwZ 2004, 1

53) EuGH 11.07.1991 - Rs. C-87/90 u.a. (Verholen/Sociale Verzekeringsbank), Slg. 1991, I-3757 Rdn. 12 ff.; EuGH

24.10.1996 - Rs. C-72/95 (Kraaijveld), Slg. 1996, I-5403 Rdn. 55 ff.; Ruffert in: Callies/Ruffert, Kommentar zum

EU-Vertrag und EG-Vertrag, 2. Aufl. 2002, EG Art. 24 9 Rdn. 91

54) Kursivsetzung durch den Autor

55) EuGH 11.07.1991 - Rs. C-87/90 u.a. (Verholen/Sociale Verzekeringsbank), Slg. 1991, I-3757 Rdn. 13

DR. JUR. KLAUS-R. WAGNER	Rechtsanwalt und Notar ⋅	Fachanwalt für Steuerrecht
Lessingstraße 10	65189 Wiesbaden
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3. Die Verbraucherschutzrichtlinie 93/13/EWG (VerbrRL)

Diese war gemäß Art. 10 Abs. 1 Satz 1 VerbrRL bis spätestens 31.12.1994 in nationales Recht umzusetzen und erfaßt folglich Verträge, die ab 01.01.1995 0 Uhr geschlossen wurden.⁵⁶⁾ Die Umsetzung erfolgte in Deutschland verspätet u.a. durch § 24a AGBG,⁵⁷⁾ der im Rahmen der Schuldrechtsreform mit Wirkung ab 01.01.2002 durch § 310 Abs. 3 BGB ersetzt wurde. Es war allerdings umstritten, ob eine Transformation per § 24a AGBG bezogen auf den Ablauf der Transformationsfrist 31.12.1994⁵⁸⁾ eine effektive⁵⁹⁾ oder eine „ausreichende"⁶⁰⁾ Umsetzung der VerbrRL darstellte, da dieserhalb es nicht ausreichend ist, sich seitens der Bundesrepublik Deutschland als Mitgliedstaat auf Bestimmungen, Übungen oder Umstände der deutschen Rechtsordnung zu berufen.⁶¹⁾ Zutreffend verweist Knapp⁶²⁾ darauf, dass Zweifel auch darin begründet sein könnten, dass es nach der Rechtsprechung des EuGH⁶³⁾ nicht ausreiche, dass Unterschiede des nationalen Rechts zur Richtlinie durch richtlinienkonforme Auslegung korrigiert werden können, da eine nationale Rechtsprechung nicht die Klarheit und Bestimmtheit aufweisen könne, um dem Erfordernis der Rechtssicherheit zu genügen. Von der Beantwortung dieser Streitfrage hängt immerhin ab, ob und inwieweit mit oben Ausgeführtem für den Fall nicht effektiver Umsetzung die VerbrRL in Deutschland unmittelbare Wirkung entfaltet. Insoweit ist die jüngst ergangene Entscheidung des EuGH vom 10.05.2001⁶⁴⁾ hilfreich, wenn es dort heißt:

„16. .......... Sie [die niederländische Regierung] ist der Ansicht, eine ausdrückliche Umsetzung sei entbehrlich, wenn die mit der Richtlinie verfolgten Ziele im nationalen Recht bereits erreicht seien,.....

17. Nach ständiger Rechtsprechung verlangt die Umsetzung einer Richtlinie zwar nicht notwendig in jedem Mitgliedstaat ein Tätigwerden des Gesetzgebers, es ist jedoch unerlässlich, dass das fragliche nationale Recht tatsächlich die vollständige Anwendung der Richtlinie durch die nationalen Behörden gewährleistet, dass die sich aus diesem Recht ergebende Rechtslage hinreichend bestimmt und klar ist und dass die Begünstigten in die Lage versetzt werden, von allen ihren Rechten Kenntnis zu erlangen und diese gegebenenfalls vor den nationalen Gerichten geltend zu machen (EuGH, Slg. 1995, I-499 Rdn. 9 -Kommission/Griechenland).

56) Pfeiffer in: Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Bd. II (Stand: 05/1999), EGV Art. 10 Rdn. 4

57) 24.07.1996 BGBl. I 1996, 1013. Der Wortlaut des § 24a AGBG wurde 1998 durch das HRefG vom 22.06.1998 BGBl. I 1998, 1474 abgeändert.

58) EuGH 15.03.2001 - Rs. C-147/00 (Kommission/Frankreich), Slg 2001, I-2387 Rdn. 26; EuGH 04.07.2002 - Rs.

C-173/01 (Kommission/Griechenland), Slg. 2002, I-6129 Rdn. 7; EuGH 20.04.2003 - Rs. C-114/02 (Kommissi

on/Frankreich), Slg. 2003, I-3783 Rdn. 9

59) Hommelhoff/Wiedenmann ZIP 1993, 562

60) Heinrichs NJW 1993, 1817; Heinrichs NJW 1996, 2190; Horn in: Wolf/Horn/Lindacher, AGBG, 4. Aufl. 1999, § 24a Rdn. 7; Ulmer EuZW 1993, 337

61) EuGH 08.03.2001 - Rs. -C-276/98 (Kommission/Portugal), Slg. 2001, I-1699 Rdn. 20; EuGH 26.09.2002 - Rs.

C-351/00 (Kommission/Frankreich), Slg. 2002, I-8101 Rdn. 9; EuGH 20.04.2003 - Rs. C-114/02 (Kommissi

on/Frankreich), Slg. 2003, I-3783 Rdn. 11

62) Knapp MittBayNot 2003, 421, 422

63) EuGH 10.05.2001 - Rs. C-144/99 (Kommission/Niederlande), slg. 2001, I-3541 Rdn. 26

64) EuGH 10.05.2001 - Rs. C-144/99 (Kommission / Niederlande), NJW 2001, 2244

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18. Wie der EuGH hervorgehoben hat, ist diese letzte Voraussetzung besonders wichtig, wenn die Richtlinie darauf abzielt, den Angehörigen anderer Mitgliedstaaten Ansprüche zu verleihen (Urteil Kommission/Griechenland, Rdn. 9). Gerade das ist hier jedoch der Fall, denn die Richtlinie bezweckt nach ihrer sechsten Begründungserwägung, unter anderem den Bürger in seiner Rolle als Verbraucher beim Kauf von Waren und Dienstleistungen mittels Verträgen zu schützen, für die die Rechtsvorschriften anderer Mitgliedstaaten gelten.

.............

1. Zu dem Vorbringen der niederländischen Regierung, der Grundsatz der richtlinienkonformen Auslegung der niederländischen Regelung, der vom Hoge Raad der Nederlanden bestätigt worden sei, erlaube es jedenfalls, Unterschiede zwischen den Bestimmungen des niederländischen Rechts und denen der Richtlinie zu beheben, genügt der Hinweis, dass -wie der Generalanwalt in Rdn. 36 seiner Schlussanträge ausgeführt hat -eine etwa bestehende nationale Rechtsprechung, die innerstaatliche Rechtsvorschriften in einem Sinn auslegt, der als den Anforderungen einer Richtlinie entsprechend angesehen wird, nicht die Klarheit und Bestimmtheit aufweisen kann, die notwendig sind, um dem Erfordernis der Rechtssicherheit zu genügen. Dies gilt ganz besonders im Bereich des Verbraucherschutzes.

2. Daher ist festzustellen, dass das Königreich der Niederlande dadurch gegen seine Verpflichtungen aus der Richtlinie verstoßen hat, dass es nicht die für eine vollständige Umsetzung der Art. 4 II und 5 Richtlinie 93/13/EWG in das niederländische Recht erforderlichen Rechts-und Verwaltungsvorschriften erlassen hat."

Es darf daher in Zweifel gezogen werden, ob § 24a AGBG und ihm folgend § 310 Abs. 3 BGB dem Gebot der effektiven Umsetzung der VerbrRL in Deutsches Recht entspricht wie unten noch zu zeigen sein wird. Und soweit dies nicht der Fall ist, sind Gerichte und Notare von Amts wegen verpflichtet, die VerbrRL unmittelbar und mit oben Ausgeführtem ungeachtet nationaler gesetzlicher Regelungen anzuwenden bzw. sind Verbraucher bei Verbraucherverträgen berechtigt, sich in einem Prozess auf die unmittelbare Anwendung der VerbrRL zu berufen.

Die VerbrRL enthält Erwägungsgründe, den Richtlinientext und einen Anhang.

a) Erwägungsgründe

Richtlinien sind grundsätzlich europäisch-autonom auszulegen. Die Erwägungsgründe geben dabei Aufschluss über die Vorstellungen des Richtliniengebers als sog. Interpretationsdirektiven⁶⁵⁾ sowie die Ziele einer Richtlinie.⁶⁶⁾

65) Drygala ZIP 1997, 968, 970; Pfeiffer in: Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Bd. III (Stand: 05/1999), RL 93/13/EWG A 5 Vorbem. Rdn. 20, 22

66) EuGH 23.03.2000 - Rs. C-208/98 (Berliner Kindl Brauerei/Siepert), ZIP 2000, 574 Rdn. 20; Drygala ZIP 1997, 968, 970

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b) Richtlinientext

Adressat der VerbrRL ist der Mitgliedstaat (Art. 11 VerbrRL). Der Richtlinientext gibt einerseits den Mitgliedstaaten vor, ihre Rechts-und Verwaltungsvorschriften über Missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen aufgrund der Vorgaben der Richtlinie anzugleichen (Art. 1 Abs. 1 VerbrRL). Ferner müssen die Mitgliedstaaten - mit Normen, Gerichten und Behörden -dafür sorgen, dass in Verbraucherverträgen Missbräuchliche Klauseln für den Verbraucher unverbindlich sind (Art. 3 Abs. 1 VerbrRL). Und Mitgliedstaaten müssen dafür sorgen, angemessene und wirksame Mittel zur Verfügung zu stellen, dass Missbräuchlichen Klauseln ein Ende gesetzt wird (Art. 7 Abs. 1 VerbrRL). Bei all dem bleibt es Mitgliedstaaten vorbehalten, im nationalen Recht strengere Bestimmungen zu erlassen, „um ein höheres Schutzniveau für Verbraucher zu gewährleisten" (Art. 8 VerbrRL), wodurch deutlich wird, dass mit der VerbrRL nur ein Mindestschutz gewährleistet werden soll.

c) Anhang

Zur rechtlichen Einordnung des Anhangs hat der EuGH entschieden.⁶⁷⁾ Der EuGH⁶⁸⁾ erinnert daran, dass der Adressat der Richtlinie verpflichtet sei, in seiner nationalen Rechtsordnung alle Maßnahmen zu ergreifen, „um die volle Wirksamkeit der Richtlinie gemäß ihrer Zielsetzung zu gewährleisten." Dabei müsse die sich aus den nationalen Umsetzungsmaßnahmen ergebende Rechtslage hinreichend bestimmt und klar sein, so dass die Begünstigten in die Lage versetzt würden, von allen ihren Rechten Kenntnis zu erlangen und diese gegebenenfalls vor nationalen Gerichten geltend zu machen.⁶⁹⁾ Art. 3 Abs. 3 VerbrRL verweise auf den Anhang als einer nicht erschöpfenden Liste Missbräuchlicher Klauseln. Es sei folglich denkbar, dass eine im Anhang aufgeführte Klausel im konkreten Fall nicht Missbräuchlich sei und eine dort nicht aufgeführte Klausel sehr wohl Missbräuchlich sein könne.⁷⁰⁾ Die effektive Umsetzung der VerbrRL sei mithin nicht dadurch in Frage gestellt, wenn der Anhang nicht Bestandteil der nationalen Bestimmungen geworden sei, mit denen die Richtlinie umgesetzt worden sei.⁷¹⁾ Die Liste im Anhang habe „Hinweis-und Beispielscharakter" und stelle

„eine Informationsquelle sowohl für die mit der Anwendung der Umsetzungsmaßnahmen betrauten nationalen Behörden als auch für die von diesen Maßnahmen betroffenen Einzelnen dar."⁷²⁾

67) EuGH 07.05.2002 - Rs. C-478/99 (Kommission/Schweden), Slg. 2002, I-4147 = EuZW 2002, 465 mit Anm.

Pfeiffer

68) EuGH 07.05.2002 - Rs. C-478/99 (Kommission/Schweden), Slg. 2002, I-4147 Rdn. 15 u.H.a. EuGH 17.06.1999

- Rs. C-336/97 (Kommission/Italien), Slg. 1999, I-3771 Rdn. 19 und EuGH 08.03.2001 - Rs. C-97/00 (Kommission/Frankreich), Slg. 2001, I-2053 Rdn. 9

69) EuGH 07.05.2002 - Rs. C-478/99 (Kommission/Schweden), Slg. 2002, I-4147 Rdn. 18 u.H.a. EuGH 23.03.1995

- Rs. C-365/93 (Kommission/Griechenland), Slg 1995, I-499 Rdn. 9 und EuGH 10.05.2001 - Rs. C-144/99 (Kommission/Niederlande), Slg. 2001, I-3541 Rdn. 17

70) EuGH 07.05.2002 - Rs. C-478/99 (Kommission/Schweden), Slg. 2002, I-4147 Rdn. 20

71) EuGH 07.05.2002 - Rs. C-478/99 (Kommission/Schweden), Slg. 2002, I-4147 Rdn. 21

72) EuGH 07.05.2002 - Rs. C-478/99 (Kommission/Schweden), Slg. 2002, I-4147 Rdn. 22

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Aber: Die Mitgliedstaaten müßten zur Erreichung des Zieles der Richtlinie

„Umsetzungsformen und -mittel wählen, die hinreichende Sicherheiten dafür bieten, dass die Allgemeinheit von dieser Liste Kenntnis erlangen kann."⁷³⁾

In dem vom EuGH Schweden betreffenden Fall war vorgetragen worden, dass nach schwedischer Rechtstradition Materialien, die leicht zugänglich seien, ein wichtiges Instrument der Gesetzesauslegung sei. Ferner werde die Unterrichtung der Allgemeinheit über Missbräuchliche Klauseln auf unterschiedliche Weise sichergestellt.⁷⁴⁾ Aus diesem Grunde beanstandete der EuGH nicht die fehlende Transformation des Anhangs durch den Mitgliedstaat Schweden.

Ob man Vergleichbares auch für die Bundesrepublik Deutschland sagen kann, ist nicht gesichert. Jedenfalls greift es zu weit, aus dieser Entscheidung des EuGH abzuleiten, der EuGH habe ganz allgemein eine Umsetzungsverpflichtung bezüglich des Anhangs verneint.⁷⁵⁾

III. Beispiele aus dem Bauträgervertrag im Abgleich mit der VerbrRL

An Hand von ausgewählten Beispielen zum Bauträgervertrag soll einmal der Frage nachgegangen werden,

-ob einerseits der deutsche Gesetzgeber bei der Transformation der VerbrRL in deutsches Recht seinem Transformationsauftrag in effektiver Weise entsprochen hat und

-ob andererseits gängige vertragliche Regelungen im Bauträgervertrag den Zielsetzungen der VerbrRL entsprechen.

1. Erwägungsgrund (16), Art. 3 Abs. 1 und 3, Anhang Nr. 1. o) VerbrRL und Abschlagszahlungsvereinbarung

Nach Erwägungsgrund (16) VerbrRL muss nach den Grundsätzen von Treu und Glauben eine globale Bewertung der Interessenlage der Vertragsparteien vorgenommen werden. Dabei muss insbesondere berücksichtigt werden, welches „Kräfteverhältnis zwischen den Verhandlungspositionen der Vertragsparteien bestand". Dem Grundsatz von Treu und Glauben entspricht es, wenn der Gewerbetreibende

„sich gegenüber der anderen Partei, deren berechtigten Interessen er Rechnung tragen muss, loyal und billig verhält."

Vertragsklauseln in Formularverträgen sind gemäß Art. 3 Abs. 1 VerbrRL dann Missbräuchlich,

„wenn sie entgegen dem Gebot von Treu und Glauben zum Nachteil des Verbrauchers ein erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhältnis der vertraglichen Rechte und Pflichten der Vertragspartner verursacht."

73) EuGH 07.05.2002 - Rs. C-478/99 (Kommission/Schweden), Slg. 2002, I-4147 Rdn. 22

74) EuGH 07.05.2002 - Rs. C-478/99 (Kommission/Schweden), Slg. 2002, I-4147 Rdn. 23

75) So aber Micklitz in: Reich/Micklitz, Europäisches Verbraucherrecht, 4. Aufl. 2003, Seite 519

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Art. 3 Abs. 3 VerbrRL verweist auf den Anhang als einen Beispielskatalog Missbräuchlicher Klauseln. Der Anhang Nr. 1. o) VerbrRL spricht die asymmetrische Erfüllungspflicht an und beschreibt diese wie folgt:

„der Verbraucher allen seinen Verpflichtungen nachkommen muss, obwohl der Gewerbetreibende seine Verpflichtungen nicht erfüllt."

Da mit oben Ausgeführtem der Wortlaut des Anhangtextes nicht alleine maßgebend ist, sondern als Informationsquelle nur einen Anhaltspunkt für die Frage der Missbräuchlichkeit von Vertragsklauseln ist, ist zu überdenken, ob wertinäquivalente Abschlagszahlungsvereinbarungen auch darunter fallen könnten. So wird vertreten, dass Regelungen, die zu einer spürbaren Verschiebung des Äquivalenzverhältnisses führen oder führen können, von Anhang Nr. 1. o) VerbrRL erfaßt sein können.⁷⁶⁾

Wie also sieht es mit dem Gebot der Rücksichtnahmepflicht, dem Missverhältnis vertraglicher Rechte und Pflichten und dem Äquivalenzverhältnis bei Abschlagszahlungsvereinbarungen im Bauträgervertrag aus ? Der Besteller soll einen Abschlag nach dem anderen bezahlen, mit der Rechtsfolge, dass das, was er damit bezahlt, gleichwohl zunächst im Eigentum des Bauträgers bleibt (Grundstück) oder dem Bauträger bezüglich der bezahlten Bausubstanz gemäß § 946 BGB zu Eigentum zuwächst. Es handelt sich mithin bei bezahlten Abschlägen dieserhalb um Vorauszahlungen.⁷⁷⁾ Dies ist dort problematisch, wo in Bauträgerverträgen zudem für solche bezahlten Abschläge u.H.a. § 1 Satz 3 AbschlVO unter Abweichung des § 632a Satz 3 BGB keine Sicherheit in Form einer Bankbürgschaft gestellt wurde. Eine Wertinäquivalenz ist (zusätzlich) auch dann gegeben, wenn die zu zahlenden Abschläge als Raten z.B. im Hinblick auf § 3 Abs. 2 MaBV vereinbart/bezahlt werden, statt sie an der Wertäquivalenz von Leistung (Baufortschritt) und Gegenleistung (Abschläge) zu orientieren, weil man verkennt, dass Raten nach § 3 Abs. 2 MaBV im Rahmen an den Bauträger gerichteter öffentlichrechtlicher Entgegennahmeverbote nur prozentuale Obergrenzen vorgeben, über die Wertäquivalenz aber nichts aussagen.⁷⁸⁾

Würde man darin eine dem Anhang Nr. 1 o) VerbrRL unterfallende Wertinäquivalenz sehen,⁷⁹⁾ dann könnte dies im Hinblick auf Art. 3 Abs. 3 VerbrRL zur Einordnung als Missbräuchliche Klauseln führen, die über § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB von damit befassten Gerichten beanstandet

76) Pfeiffer in: Grabitz/Hilf, Das Recht der Europäischen Union, Bd. III (Stand: 05/1999), RL 93/13/EWG A 5 Anhang Rdn. 132; Wagner ZNotP 2002, Beilage 1, Seite 11; Wolf in: Wolf/Horn/Lindacher, AGBG, 4. Aufl. 1999, RiLi Anh Nr. 1 o Rdn. 193

77) Wagner ZfIR 2001, Beilage, Seite 9; Wagner BauR 4/2004; Wagner in: www.raun-wagner.de dort Informationen und Fachbeiträge, dort: Der Bauträgervertrag im Spätstadium, Rdn. 6

78) Zum zivilrechtliche Äquivalenzprinzip: BGH 20.04.2000 -VII ZR 458/97, NJW-RR 2000, 1331, 1333; BGH 07.06.2001 - VII ZR 420/00, BGHZ 148, 85, 89. Zum MaBV-rechtlichen Äquivalenzprinzip: BGH 22.10.1998 - V II ZR 99/97, BGHZ 139, 387, 390 f.; BGH 19.07.2001 - IX ZR 149/00, WM 2001, 1756, 1758; Thode WuB I E 5. - 1.02.; Blank ZfIR 2001, 785, 786 f.. Insgesamt siehe Wagner in: www.raun-wagner.de dort Informationen und Fachbeiträge, dort: Der Bauträgervertrag im Spätstadium, Rdn. 69 ff. m.w.N.

79) So Wagner ZNotP 2002, Beilage 1, Seite 11 f.

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werden müssten. Um diesen Risiken aus dem Wege zu gehen, wurde vorgeschlagen, beim Bauträgervertrag einen frühen Eigentumsübergang auf den Erwerber vorzusehen, damit er Grundstückseigentümer wird und das Errichtete gemäß § 946 BGB ihm zu Eigentum zuwächst⁸⁰⁾ und Abschläge wertäquivalent zu vereinbaren und - soweit die MaBV überhaupt anwendbar wäre⁸¹⁾ die Prozentsätze de s § 3 Abs. 2 MaBV lediglich als Höchstgrenzen vorzusehen.⁸²⁾

2. Erwägungsgrund (16), Art. 3 Abs. 1 und 3, Anhang Nr. 1. b), o) und q) VerbrRL und vorhandene oder fehlende Sicherheitenregelung

Zu Erwägungsgrund (16), Art. 3 Abs. 1 und 3 und Anhang Nr. 1 o) VerbrRL wird auf zuvor Ausgeführtes verwiesen. Anhang Nr. 1. b) VerbrRL lautet:

„Ansprüche des Verbrauchers gegenüber dem Gewerbetreibenden oder einer anderen Partei, einschließlich der Möglichkeit, eine Verbindlichkeit gegenüber dem Gewerbetreibenden durch eine etwaige Forderung gegen ihn auszugleichen, ausgeschlossen oder ungebührlich eingeschränkt werden, wenn der Gewerbetreibende eine der vertraglichen Verpflichtungen ganz oder teilweise nicht erfüllt oder mangelhaft erfüllt."

Und Anhang Nr. 1. q) VerbrRL lautet (auszugsweise):

„dem Verbraucher die Möglichkeit, Rechtsbehelfe bei Gericht einzulegen .... erschwert wird, ....."

a) Sicherheitenregelung im Bauträgervertrag (§ 7 MaBV)

Wenn in einem Bauträgervertrag, bei dem die MaBV anwendbar ist, eine Totalvorauszahlung vereinbart wird, kann öffentlichrechtlich das Entgegennahmeverbot des Bauträgers gemäß § 3 Abs. 1 und 2 MaBV nur gegen Gestellung einer Bürgschaft überwunden werden, die den Anforderungen des § 7 MaBV entspricht. Daraus hat die Praxis die Konsequenz gezogen, solches sei auch zivilrechtlich wirksam.

Der BGH⁸³⁾ hat einen Bauträgerfall dem EuGH in einem Vorabentscheidungsverfahren (Art. 234 Abs. 3 EG) vorgelegt, in welchem es um die Vorauszahlung gegen Gestellung einer Bürgschaft nach § 7 MaBV geht. Eine solche Konzeption hat für den Besteller u.a. den Nachteil, im Falle der Vorauszahlung früher die eigene Fremdfinanzierung zu valutieren, was früher zu einer Zinsbelastung wegen Vorauszahlung erfolgt, während der Bauträger einen Zinsvorteil erzielt, ohne dafür erkennbar einen Preisnachlass geben zu müssen. Ferner wird das Leistungsverweigerungsrecht des Bestellers (§ 320 Abs. 1 BGB) während des Bauablaufs außer Kraft gesetzt. Für den Fall der

80) Wagner BauR 2001, 1313, 1329 f.. Zum Eigentumsübergang bei Abnahme Wagner WM 2001, 718, 726

81) Bei frühem Eigentumsübergang wäre dies nicht der Fall: Wagner BauR 2001, 1313, 1329

82) Wagner in: www.raun-wagner.de dort Informationen und Fachbeiträge, dort: Der Bauträgervertrag im Spätstadium, Rdn. 69 ff.

83) BGH 02.05.2002 -VII ZR 178/01, WM 2002, 1506. Dazu Basty DNotZ 2002, 567; Hertel NotBZ 2002, 255;

Schwenker IBR 2002, 421; Vogel EWiR 2002, 591; Vollrath MittBayNot 2002, 254; Wagner BKR 2002, 635;

Wagner ZNotP 2002, Beilage Nr 1, Seite 17 f.; Wagner WuB I E 5 Bankbürgschaft/-garantie 5.02

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Inanspruchnahme der Bürgschaft durch den Besteller kann der Bürge bei einer selbstschuldnerischen Bürgschaft die Einreden der §§ 768 und 770 BGB geltend machen und dem Besteller wird angesonnen, ggf. gegen den Bürgen prozessieren zu müssen, folglich die Last der Einleitung eines Gerichtsverfahrens zu haben und mit Gerichtskosten in Vorlage treten zu müssen.

Der EuGH⁸⁴⁾ hat inzwischen darüber entschieden, es sei im Vorlagefall Sache des BGH, die Frage der Missbräuchlichkeit im Sinne von Art. 3 Abs. 1 VerbrRL festzustellen. Damit wird es Sache des BGH sein, zu klären, ob diese Nachteile des Bestellers mit Erwägungsgrund (16), Art. 3 Abs. 1 und 3, Anhang Nr. 1. b) und o) VerbrRL vereinbar sind. Immerhin hat der EuGH⁸⁵⁾ bereits entschieden, dass das Hineindrängen eines Verbrauchers in eine Prozessführungslast mit der Folge kostenmäßiger Nachteile (z.B. mit Gerichtskosten in Vorlage treten zu müssen) im Hinblick auf Anhang Nr. 1. q) VerbrRL für den Verbraucher bezüglich der Geltendmachung seiner Rechte abschreckend sein könne und damit im Sinne von Anhang Nr. 1. q) VerbrRL eine Behinderung des Rechtsweges sein könne. Andererseits wird auch abzuwägen sein, ob nicht in Anbetracht der in Erwägungsgrund (16) Satz 1 VerbrRL angesprochenen globalen Bewertung der Interessenlagen der Vertragsparteien aus Erwägungsgrund (16) Satz 4 VerbrRL herausgelesen werden kann, bei Nachteilen des Verbraucher-Bestellers seitens des Bauträgers für eine Kompensation sorgen zu dürfen und ob nicht eine Bankbürgschaft eine solche Kompensation sein kann.

Es wird folglich deutlich, dass aus Sicht der VerbrRL noch nicht einmal der Fall der Sicherheitengestellung bedenkenfrei ist.

b) Ohne Sicherheitenregelung im Bauträgervertrag

Wenn folglich im Bauträgervertrag selbst der Fall der Sicherheitenregelung nicht frei von Bedenken ist, um wieviel mehr muss der Fall nicht geregelter Sicherheiten zum Nachdenken Anlass geben.

Mit oben bereits Dargestelltem zahlt beim normalen Bauträgervertrag der Besteller Abschläge über Abschläge voraus, indem das, was er bezahlt, zunächst im Eigentum des Bauträgers verbleibt (Grundstück) bzw. ihm zu Eigentum gemäß § 946 BGB zuwächst (Bausubstanz). Bezüglich der Notwendigkeit der Sicherheitengestellung (§ 632a Satz 3 BGB) hat der deutsche Verordnungsgeber in § 1 Satz 3 AbschlVO vorgesehen, Vertragsparteien bräuchten keine Sicherheiten vorzusehen, könnten also kompensationslos von § 632a Satz 3 BGB abweichen.

Es stellt sich mit zuvor zu § 7 MaBV bereits Angedachtem bereits die Frage, ob § 632a Satz 3 BGB mit Erwägungsgrund (16), Art. 3 Abs. 1 und 3 und Anhang Nr. 1. b), o) und q) VerbrRL konform geht, weil für den Streitfall auch im Falle einer aufgrund § 632a Satz 3 BGB gestellten Bankbürgschaft zumindest die Prozessführungslast mit entsprechenden (Gerichts-)Kostenfolgen auf den Besteller verlagert wird und der Besteller auch hier sich in einem Bürgschaftsprozess Einwänden des Bürgen gemäß §§ 768 und 770 BGB ausgesetzt sehen kann.

84) EuGH 01.04.2004 - Rs. C-237/02 (Freiburger Kommunalbauten GmbH), n.V.

85) EuGH 27.06.2000 - Rs. C-240/98 bis C-244/98 (Oceano Grupo), NJW 2000, 2571 Rdn. 22; EuGH 21.11.2002 - Rs. C-473/00 (Cofidis), EuZW 2003, 27 Rdn. 34

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Wenn aber keine Banksicherheit gestellt wird, der Besteller ungesichert Abschläge vorauszahlt, ohne Zug um Zug zugleich Eigentum an von ihm bezahltem Grundstück und errichteter Bausubstanz zu erhalten, und im Leistungsstörungs-bzw. Insolvenzfall des Bauträgers ggf. seine Zahlungen abschreiben zu müssen, wie auch im Leistungsstörungsfall für den Fall der Geltendmachung von Gewährleistungsrechten der Besteller auch noch die ihn sichernde Vormerkung „verliert,⁸⁶⁾ ohne wenigstens über eine Bankbürgschaft eine Kompensation zu erhalten, so stellt sich mit Erwägungsgrund (16), Art. 3 Abs. 1 und 3 und Anhang Nr. 1. b), o) und q) VerbrRL folgende Frage:

Wie sieht folglich die globale Interessenlage der Vertragsparteien hier aus ? Hat der Bauträger hier sich gegenüber dem Besteller loyal und billig verhalten, hat er also gegenüber dem Besteller dessen berechtigten Interessen Rechnung getragen ? Oder bleibt nicht ein erhebliches Missverhältnis zu Lasten des Verbrauchers ? Ist dies noch Ausdruck eines Äquivalenzprinzips, wenn der Bauträger per Abschlägen bezahlt wird, Eigentum am Grundstück zunächst behält und bezüglich errichteter Bausubstanz erhält (§ 946 BGB) und der Besteller bei Geltendmachung von Gewährleistungsrechten seiner Vormerkung verlustig gehen kann sowie das Risiko trägt, mit Rückzahlungsansprüchen bezüglich des bereits Gezahlten auszufallen, wenn der Bauträger insolvent wird und statt dessen sich allenfalls in komplizierten Gesprächen mit dem Insolvenzverwalter und der finanzierenden Bank des Bauträgers darum kümmern muss, ggf. die Bauruiene zu erhalten ? Wird ein Verbraucher-Besteller nicht bei all diesen Komplikationen abgeschreckt, seine Rechte geltend zu machen, was ohne anwaltliche Hilfe kaum möglich ist, ihn finanziell also ein weiteres Mal fordert, während der Verbraucher-Besteller ungeachtet all dessen ohne einen Nutzen seinen aufgenommenen Fremdmittelkredit zurückzahlen muss ?

Es scheint doch sehr fraglich, ob ein Bauträgervertrag ohne Sicherheitenregelung - zumindest als Kompensation -Erwägungsgrund (16), Art. 3 Abs. 1 und 3 und Anhang Nr. 1. b), o) und q) VerbrRL stand hält.

3. Erwägungsgrund (20) Satz 2, Art. 5, Anhang Nr. 1. i) VerbrRL und § 13a BeurkG

Art. 5 VerbrRL regelt das Transparenzgebot. Dem Verbraucher in Verträgen unterbreitete Klauseln müssen stets klar und verständlich sein (Art. 5 Satz 1 VerbrRL). Dies schließt aufgrund der Erwägungsgründe (20) Satz 2 VerbrRL ein, dass der Verbraucher die Möglichkeit gehabt haben muss, von allen Vertragsklauseln Kenntnis zu nehmen. Denn dort, wo ein Verbraucher nicht die Möglichkeit hat, vor Vertragsabschluss von Vertragsklauseln tatsächlich Kenntnis zu nehmen, und deshalb seine Zustimmung unwiderlegbar festgestellt wird, kann es sich um eine Missbräuchliche Klausel i.S.d. Art. 3 Abs. 3 Anhang. Nr. 1. i) VerbrRL handeln.

§ 13a BeurkG ermöglicht es, in einem notariell beurkundeten Bauträgervertrag auf andere nach §§ 8 ff. BeurkG beurkundete notarielle Niederschriften zu verweisen, ohne dass diese vom Notar vorgelesen bzw. dem Bauträgervertrag als Anlage beigefügt werden müssen (§ 13a Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BeurkG). Voraussetzung ist jedoch, dass beide Vertragsbeteiligten erklären, dass ihnen

86) BGH 05.04.2001 - VII ZR 498/99, NJW 2001, 2249, worin die Kläger mit der Ausübung ihrer Rechte aus § 326

BGB ihren Anspruch auf Übertragung des Eigentums und die Rechte aus der hiervon abhängigen Vormerkung

verloren hatten.

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der Inhalt der anderen Niederschrift bekannt ist (§ 13a Abs. 1 Satz 1 BeurkG)⁸⁷⁾ und als Soll-Regelung, dass den Beteiligten die andere Niederschrift in beglaubigter Abschrift bei Beurkundung vorliegt (§ 13a Abs. 1 Satz 3 BeurkG). § 13a Abs. 2 BeurkG regelt als Soll-Vorschrift ferner, dass der Notar unter den dort genannten Voraussetzungen auf Einsichtnahmemöglichkeiten vorab hinweisen soll. Folglich werden in der Praxis bei zuvor schon anderweitig beurkundeten Teilungserklärungen, Gemeinschaftsordnungen⁸⁸⁾ und Baubeschreibungen etc. von den Möglichkeiten des § 13a BeurkG Gebrauch gemacht. Allerdings ist die Rechtsprechung des BGH widersprüchlich, ob die Erklärung der Beteiligten, der Inhalt einer in Bezug genommenen anderen Urkunde sei ihnen bekannt, im Hinblick auf § 13 a Abs. 1 Satz 1 BeurkG zwingendes Wirksamkeitserfordernis der Beurkundung ist.⁸⁹⁾

Es stellt sich mithin die Frage, ob Vertragsklauseln, die von den Möglichkeiten der Bezugnahme gemäß § 13a BeurkG Gebrauch machen, mit Erwägungsgrund (20) Satz 2 i.V.m. Art. 5 Satz 1 und Anhang Nr. 1. i) VerbrRL in Einklang stehen. Der Inhalt der anderen notariellen Niederschrift kann nämlich dem Verbraucher-Besteller inhaltlich anläßlich der Beurkundung des Bauträgervertrages nur dann bekannt sein, wenn sie ihm eine geraume Zeit vor der Beurkundung des Bauträgervertrages zur Verfügung gestellt wurde, damit er die tatsächliche Möglichkeit hatte, von deren Inhalt Kenntnis zu nehmen. Dem wird entsprochen, wenn auch die Verweisungsurkunden dem Verbraucher-Besteller 2 Wochen vor der Beurkundung zur Verfügung gestellt werden (§ 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG).⁹⁰⁾ Damit wird zugleich deutlich, dass dem Transparenzgebot von Erwägungsgrund (20) Satz 2 i.V.m. Art. 5 Satz 1 und Anhang Nr. 1. i) VerbrRL im Hinblick auf § 13a BeurkG nur dann Rechnung getragen wird, wenn er in der Praxis seinem Wortlaut entsprechend i.V.m. § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG gehandhabt wird.

4. Art. 3 Abs. 3, Anhang Nr. 1 q) VerbrRL und (persönliche und dingliche) notarielle Zwangsvollstreckungsunterwerfungen in Grundschuldbestellungsurkunden

Anhang Nr. 1. q) VerbrRL wurde oben schon angesprochen. Man muss hier in der Fragestellung unterscheiden,

- ob die Bundesrepublik Deutschland bei Transformation der VerbrRL § 794 Abs. 1 Nr. 5

ZPO im Hinblick auf Verbraucher unverändert lassen durfte oder hätte angleichen müssen

und

-getrennt davon, ob und inwieweit in Urkunden Verbraucher notariellen Zwangsvollstrekkungsunterwerfungen ausgesetzt werden dürfen.

87) Nach BGH 18.07.2003 - V ZR 431/02, ZNotP 2003, 429, 431 begründet allerdings das Fehlen dieser Feststel

lung in der Niederschrift keinen Wirksamkeitsmangel und hat auch keine Auswirkungen aus die Darlegungs-und

Beweislast.

88) OLG Frankfurt/M. 16.09.1992 -17 U 188/90, OLGR Frankfurt 1993, 1

89) Für Wirksamkeitserfordernis: BGH 29.01.1992 -VIII ZR 95/91, DNotZ 1993, 614, 615. Gegen Wirksamkeitserfordernis: BGH 18.07.2003 - V ZR 431/02, ZNotP 2003, 429, 431

90) Winkler, BeurkG, 15. Aufl. 2003, § 17 Rdn. 170

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a) Transformation der VerbrRL und § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO

Die Folge notarieller Zwangsvollstreckungsunterwerfung ist - hier bezogen auf Verbraucher -, dass der Verbraucher für den Fall der Zwangsvollstreckung mit einer Vollstreckungsgegenklage initiativ werden muss (§ 767 ZPO), dabei mit Gerichtskosten in Vorlage treten muss, bezüglich des Vollstreckungsschutzes (§ 769 ZPO) initiativ werden muss und dabei dem Risiko ausgesetzt ist, diesen entweder nicht zu erhalten oder nur gegen Sicherheitsleistung, die - wenn er denn eine Sicherheit überhaupt aufbringen kann - aufgrund des abzuschließenden Avalkreditvertrages seinen Kreditrahmen beschneidet und ihn mit den Kosten eines solchen Avalkredites belastet. Dies sind Folgen, die der EuGH⁹¹⁾ für den Fall von Vertragsklauseln als Rechtsbehelfserschwerung

i.S.d. Art. 3 Abs. 3 Anhang Nr. 1. q) VerbrRL angesehen hat, die zur Einstufung der Missbräuchlichkeit von Klauseln führen kann. Folglich stellt sich im Hinblick auf Art. 1 Abs. 1 VerbrRL die Frage, ob der deutsche Gesetzgeber nicht gehalten gewesen wäre, im Zuge der Transformation der VerbrRL in deutsches Recht den Anwendungsbereich des § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO ebenfalls einer Angleichung zu unterziehen, soweit Verbraucher davon betroffen sein können.

Gemäß Erwägungsgrund (4) und (21) Satz 1, Art. 7 Abs. 1 VerbrRL müssen Mitgliedstaaten dafür sorgen, dass die mit Verbrauchern geschlossenen Verträge keine Missbräuchliche Klausel enthalten. Ob eine vertragliche notarielle Zwangsvollstreckungsunterwerfung eine solche Missbräuchliche Klausel wäre, wird nachfolgend unter lit. b) angesprochen. Daraus wird deutlich, dass die Rechtslage keineswegs eindeutig ist. Würde es sich nämlich bei einer notariellen Zwangsvollstreckungsunterwerfung in einer Grundschuldbestellungsurkunde um eine Missbräuchliche Klausel gemäß Art. 3 Abs. 3 Nr. 1. q) VerbrRL handeln, dann hätte dies zugleich zur Folge, dass die Bundesrepublik Deutschland im Zuge der Transformation der VerbrRL § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO im Hinblick auf Verbraucher hätte angleichen müssen. Und da dies nicht geschehen ist, würde es sich insoweit nicht um eine effektive richtlinienkonforme Umsetzung handeln, deren Rechtsfolgen oben beschrieben wurden.

b) Notarielle Zwangsvollstreckungsunterwerfung in Bauträgerverträgen und Grundschuldbestellungsurkunden

Da notarielle Zwangsvollstreckungsunterwerfung in Bauträgerverträgen, auf die die MaBV Anwendung findet, aufgrund der Rechtsprechung des BGH⁹²⁾ nicht wirksam vorgesehen werden kann, soll der Frage nachgegangen werden, wie sich die Rechtslage bei notariellen Zwangsvollstreckungsunterwerfungen in Grundschuldbestellungsurkunden samt der in Sicherungsvereinbarungen enthaltenen Verpflichtung zur Abgabe einer solchen Erklärung darstellt.

91) EuGH 27.06.2000 - Rs. C-240/98 bis C-244/98 (Oceano Grupo), NJW 2000, 2571 Rdn. 22; EuGH 21.11.2002 - Rs. C-473/00 (Cofidis), EuZW 2003, 27 Rdn. 34

92) BGH 22.10.1998 - VII ZR 99/97, BGHZ 139, 387, .....

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Quack⁹³⁾ hat im Nachgang zu Thode⁹⁴⁾ hierzu für die notarielle dingliche Zwangsvollstreckungsunterwerfung folgende Auffassung vertreten: Die im deutschen Recht gepflegte Diskussion, ob die notarielle Zwangsvollstreckungsunterwerfung dem materiellen oder dem Verfahrensrecht zuzuordnen sei, sei für die Frage, ob die notarielle Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärung Art. 3 Abs. 3 Anhang Nr. 1. q) VerbrRL unterfalle, ohne Belang.⁹⁵⁾ Zudem könne man diese Frage mit der Sicherungsvereinbarung verbinden, in der die Verpflichtung zur Abgabe einer solchen Erklärung enthalten sei. Zweck einer solchen Sicherungsverpflichtung sei eine drastische Beschränkung des Rechtsschutzes des Verbrauchers, so dass eine Missbräuchlichkeit gegeben sei. Folglich sei eine Generalklausel der §§ 307, 310 BGB dahin zu interpretieren, dass eine Klausel des Typs Anhang Nr. 1. q) VerbrRL im Verbrauchervertrag mangels Kompensation missbräuchlich sei. Fraglich sei für die dingliche Zwangsvollstreckungsunterwerfung, ob diese vor diesen europäischen Hintergrund in das Grundbuch eingetragen werden dürfe.

Dem ist Knapp⁹⁶⁾ mit folgender Begründung entgegengetreten: Bei der Zwangsvollstreckungsunterwerfung eines Verbrauchers in einer notariellen Urkunde handele es sich zwar nach deutschem Rechtsverständnis lediglich um eine Prozesshandlung. Nach einem Teil des deutschen Schrifttums unterfalle diese für sich gesehen nicht der VerbrRL. Darauf alleine dürfe jedoch nicht abgestellt werden. Vielmehr sei sie wesentlicher Bestandteil der Grundschuldbestellungsurkunde. Diese habe einen Vertrag zwischen Besteller und berechtigtem Gläubiger zum Gegenstand, so dass die notarielle Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärung im Rahmen der Grundschuldbestellung sehr wohl von der VerbrRL erfaßt werde.⁹⁷⁾ Auch die zugrundeliegende Sicherungsvereinbarung werde von der VerbrRL erfaßt.⁹⁸⁾ Für den Fall der Zwangsvollstreckung aus der notariellen Zwangsvollstreckungsunterwerfung könne aber der Verbraucher seine materiellrechtlichen Einwände gemäß §§ 797 Abs. 4, 767, 771 ZPO im Wege der Vollstreckungsabwehrklage bzw. Drittwiderspruchsklage bei Gericht geltend machen, so dass ihm der Rechtsweg zu den staatlichen Gerichten nicht genommen werde. Auch sei damit keine Beweislastumkehr verbunden. Dass die Initiative, das Gerichte anzurufen, auf den Verbraucher überlagert werde, wird zwar erwähnt, jedoch damit abgetan, es sei zweifelhaft, ob dies schon Anhang Nr. 1. q) VerbrRL zugeordnet werden könne.⁹⁹⁾ Die Möglichkeit, Vollstreckungsschutz zu beantragen, wird ebenfalls erwähnt, jedoch nur der Fall der Gewährung ohne Sicherheitsleistung, während die oben angesprochenen Folgen für den Verbraucher unerwähnt bleiben, wenn ihm Vollstreckungsschutz nicht gewährt wird oder nur gegen Sicherheitsleistung. Knapp¹⁰⁰⁾ kommt zum Ergebnis, die Vollstreckungsunterwerfung des Verbrauchers im Rahmen der Grundschuldbestellung unterfalle nicht Anhang Nr. 1. q) VerbrRL. Aber selbst wenn man dies anders sehen wolle -so Knapp wei

93) Quack RPflStud. 2002, 145

94) Ausweislich Wagner/von Heymann WM 2003, 2257, 2260 anläßlich einer Seminarveranstaltung Ende 2000

95) So auch Wagner/von Heymann WM 2003, 2257, 2261

96) Knapp Mitt BayNot 2003, 421

97) So auch Pfeiffer in: Grabitz/hilf, Das Recht der europäischen Union, Bd. III (05/1999), RL 93/13/EWG, Vorbem.

A5 Rdn. 12; Wagner/von Heymann WM 2003, 2257, 2261; Wolf in: Wolf/Horn/Lindacher, AGBG, 4. Aufl. 1999,

Art. 1 RiLi Rdn. 26

98) Wagner/von Heymann WM 2003, 2257, 2261

99) In diesem Sinne aber Wagner/von Heymann WM 2003, 2257, 2261

100) Knapp MittBayNot 2003, 421, 424

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ter -, lasse sich auf der Ebene des Gemeinschaftsrechts nicht feststellen, dass der Vollstreckung aufgrund Erkenntnisurteilen ein Vorrang vor einer Vollstreckung aus einer notariellen Zwangsvollstreckungsurkunde ein Vorrang zukomme.¹⁰¹⁾ Nur verkennt Knapp, dass es auf diese Überlegung nicht ankäme, wenn man entgegen seiner Meinung u.H.a. Art. 3 Abs. 3 Anhang Nr. 1. q) VerbrRL zur Missbräuchlichkeit notarieller Zwangsvollstreckungsunterwerfungsklauseln käme. Schließlich verweist Knapp darauf, dass bei einer anzustellenden Gesamtschau von Zwangsvollstreckungsunterwerfung und Sicherungsvereinbarung bei der notariellen Zwangsvollstreckungsunterwerfungsklausel eine Missbräuchlichkeit gemäß Art. 3 Abs. 1 und Art. 4 VerbrRL nicht gegeben sei. Denn die Bank versuche dadurch nur ihr Ausfallrisiko hinsichtlich Darlehensrückzahlungs-und Zinszahlungspflicht des Verbrauchers zu reduzieren, das sich sonst bei einem länger dauernden Erkenntnisverfahren erhöhen würde. Die Nachteile des Verbrauchers gegenüber einem Erkenntnisverfahren lägen „lediglich¹⁰²⁾ ... in der Verlagerung der verfahrensrechtlichen Initiative, gegebenenfalls in der Leistung eines Gerichstkostenvorschusses, in der Vollstrekkungsmöglichkeit der Bank ohne Sicherheitsleistung und in der Nichtanwendbarkeit des § 717 Abs. 2 ZPO." Deshalb liege aber kein erhebliches und ungerechtfertigtes Missverhältnis im Sinne von Art. 3 Abs. 1 und Art. 4 VerbrRL vor.

c) Zwischenergebnis

Vor dem Hintergrund dieses Meinungsstreits läßt sich jedenfalls folgendes festhalten, indem ein Verbraucher bei einer notariellen -insbesondere (auch) persönlichen -Zwangsvollstreckungsunterwerfung folgende erhebliche -und nicht nur lt. Knapp „lediglich" -Nachteile und Risiken zu gewärtigen hat:¹⁰³⁾

-	Initiativlast, sich gerichtlich gegen die Zwangsvollstreckung gerichtlich wehren und
-	Vollstreckungsschutz beantragen zu müssen.
-	Dieserhalb mit Gerichtskosten in Vorlage treten zu müssen.
-	Das Risiko tragen zu müssen, Vollstreckungsschutz nicht zu erhalten.
-	Der Risiko, bei Vollstreckungsschutz gegen Sicherheitsleistung die Sicherheit nicht aufbrin
	gen zu können bzw.
-	der Nachteil, für den Fall der Sicherheitenaufbringung die eigene Kreditlinie durch den ab
	zuschließenden Avalkreditvertrag verkleinern zu müssen und die damit verbundenen Kosten
	(Avalprovision) tragen zu müssen.
-	Nichtanwendbarkeit des § 717 Abs. 2 ZPO.

101) Knapp MittBayNot 2003, 421, 425: „Art. 57 der Brüssel-I-Verordnung regelt die Vollstreckbarerklärung öffentlicher Urkunden nach denselben Vorschriften, nach denen auch nach Art. 38 der Brüssel-I-Verordnung Urteile für vollstreckbar erklärt werden können. Art. 26 Abs. 1 des Vorschlags Europäischer Vollstreckungstitel sieht ausdrücklich vor, dass öffentliche Urkunden wie Urteile nach Art. 4 des Vorschlags Europäischer Vollstreckungstitel als Europäischer Vollstreckungstitel bestätigt und in anderen Mitgliedstaaten anerkannt und vollstreckt werden kann."

102) Kursivsetzung durch den Autor

103) Wagner/von Heymann WM 2003, 2257, 2261

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Vor diesem Hintergrund ist die Rechtsprechung des EuGH aus seinen Oceano Grupo und Cofidis-Entscheidungen¹⁰⁴⁾ zu sehen, wonach das Hineindrängen eines Verbrauchers in eine Prozessführungslast mit der Folge kostenmäßiger Nachteile (z.B. mit Gerichtskosten in Vorlage treten zu müssen) im Hinblick auf Anhang Nr. 1. q) VerbrRL für den Verbraucher bezüglich der Geltendmachung seiner Rechte abschreckend sein könne und damit im Sinne von Art. 3 Abs. 3 Anhang Nr. 1. q) VerbrRL eine Behinderung des Rechtsweges sein könne, da solche Nachteile abschrekkend sein könnten, eigene Rechte geltend zu machen.¹⁰⁵⁾ Es ist mithin unsicher, ob nicht im Wege der Transformation § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO bei Verbrauchern hätte angeglichen werden müssen¹⁰⁶⁾ bzw. ob es sich bei notariellen Zwangsvollstreckungsunterwerfungen in Grundschuldbestellungsurkunden - auch in Anbetracht nicht vorgenommener Angleichung -doch um eine Missbräuchliche Klausel im Sinne von Art. 3 Abs. 3 Anhang Nr. 1. q) VerbrRL handelt. Für den Fall gebotener, aber unterlassener Angleichung, wäre die Bundesrepublik Deutschland durch ihre Organe und damit auch durch ihre Gerichte verpflichtet, das mit der VerbrRL im Widerspruch stehende nationale Recht insoweit nicht anzuwenden wie es im Widerspruch steht und darauf basierende notarielle Vollstreckungsunterwerfungsklauseln könnten als Missbräuchliche Klauseln (Art. 3 Abs. 3, Anhang Nr. 1. q) VerbrRL) bei Gericht beanstandet werden.

Der BGH¹⁰⁷⁾ iudiziert, dass dann, wenn man sich vertraglich verpflichtet habe, sich der sofortigen Zwangsvollstreckung in das gesamte Vermögen zu unterwerfen, man eine solche Unterwerfungserklärung unverzüglich abgeben müsse. Dann aber verstieße es gegen Treu und Glauben, die Unwirksamkeit einer bereits abgegebenen Unterwerfungserklärung geltend zu machen. Die Aufnahme einer schuldrechtlichen Verpflichtung des Darlehensnehmers sei bankenüblich.¹⁰⁸⁾ Es entspreche jahrzehntelanger Praxis, dass sich der mit dem persönlichen Kreditschuldner identische Grundschuldbesteller bei Bankendarlehen regelmäßig der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen unterwerfen müsse.¹⁰⁹⁾ Nach Meinung des XI. Senates des BGH komme es noch nicht einmal auf die Belehrung des Notars an.¹¹⁰⁾ Ein solches Verlangen der Bank komme für ihn daher nicht überraschend. Die Übernahme einer selbständigen, von der zu sichernden Kreditverbindlichkeit gelösten abstrakten persönlichen Haftung in Höhe des Grundschuldbetrages solle in Verbindung mit der Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung die Ansprüche der Bank aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung zum Kreditnehmer sichern, indem sie deren Durchsetzung erleichtere. Eine unangemessene Benachteiligung der Kreditnehmer sei damit nicht verbunden.¹¹¹⁾

104) EuGH 27.06.2000 - Rs. C-240/98 bis C-244/98 (Oceano Grupo), NJW 2000, 2571 Rdn. 22; EuGH 21.11.2002 - Rs. C-473/00 (Cofidis), EuZW 2003, 27 Rdn. 34

105) Wagner ZNotP 2002, Beilage 1, Seite 2; Wagner/von Heymann WM 2003, 2257, 2261

106) Zur Angleichung Jarass/Beljin NVwZ 2004, 1, 7

107) BGH 22.10.2003 -IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2374

108) BGH 26.11.2002 -XI ZR 10/00 -WM 2003, 64 unter III 1; BGH 09.07.1991 -XI ZR 72/90, ZIP 1991, 1054 unter IV

109) BGH 18.12.1986 - IX ZR 11/86, BGHZ 99, 274, 282; BGH 05.03.1991 - XI ZR 75/90, BGHZ 114, 9, 12; BGH

26.11.2002 -XI ZR 10/00, NJW 2003, 885, 886; BGH 22.10.2003 -IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2374; BGH 28.10.2003 - XI ZR 263/02, NJW 2004, 158, 159; BGH 18.11.2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27,

110) BGH 26.11.2002 -XI ZR 10/00, NJW 2003, 885, 886; BGH 28.10.2003 - XI ZR 263/02, NJW 2004, 158, 159

111) BGH 22.10.2003 -IV ZR 33/03, WM 2003, 2375, 2374

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Der BGH hat sich ersichtlich mit der im Fachschrifttum vorhandenen Diskussion, ob eine notarielle Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärung in Grundschuldbestellungsurkunden gegen Art. 3 Abs. 3 Anhang Nr. 1. q) VerbrRL verstoßen könnte, (noch) nicht befaßt. Diese vor dem Hintergrund der VerbrRL zu beantwortende Frage kann nicht mit dem vom BGH in anderem Zusammenhang gebrauchten Argument der Üblichkeit einer Lösung zugeführt werden. Bedenkt man, dass der BGH zudem die Wirksamkeit einer notariellen Zwangsvollstreckungsunterwerfung nicht von einer notariellen Belehrung abhängig macht¹¹²⁾ und auch in dem Fall, dass ein Dritter in Vertretung für den Verbraucher die notarielle Zwangsvollstreckungsunterwerfung erklärt, die Vollmacht keiner Beurkundung bedarf,¹¹³⁾ wird dem Verbraucher noch nicht einmal in allen Fällen eine Folgenbelehrung zuteil, die ihm die aufgezeigten denkbaren Risiken und Nachteile einer notariellen Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärung vor Augen führt.

Man sollte sich den aufgezeigten Unsicherheiten nicht mit der Bemerkung entziehen wollen, dass wer keine notarielle Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärung in Grundschuldbestellungsurkunden abgebe, dann eben auf keinen Kredit rechnen könne. Dies ist nicht das Problem.

Problematischer ist die Frage, ob eine abgegebene notarielle Zwangsvollstreckungsunterwerfungserklärung letztlich einer Vorlageentscheidung zum EuGH standhalten würde und zwar einschließlich der Frage, ob es eine effektive Umsetzung der VerbrRL darstellte, als eine Angleichung des § 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO im Hinblick auf Verbraucher nicht erfolgte.

IV. Fazit

Indem deutsche Gerichte und auch Notare von Amts wegen verpflichtet sind, europäischem Recht und damit auch der VerbrRL zum Durchbruch zu verhelfen, wird es unumgänglich, auch das, was bisher tatsächlich üblich war oder sich bewährt hat, rechtlich auf den gemeinschaftsrechtlichen Prüfstand zu stellen und auf seine Gemeinschaftskonformität hin zu hinterfragen. Dazu gehört auch der Bauträgervertrag.

112) BGH 26.11.2002 -XI ZR 10/00, NJW 2003, 885, 886; BGH 28.10.2003 - XI ZR 263/02, NJW 2004, 158, 159 113) BGH 18.11.2003 - XI ZR 332/02, WM 2004, 27, 29

Titel:		Bauträgervertrag und die Verbraucherschutzrichtlinie
Begriff(e):		Bauträgervertrag und die Verbraucherschutzrichtlinie
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Bauträgervertrag und Geschosswohnungsbau