Vermeidung von Prospekthaftungsrisiken bei Bauträgern von Rechtsanwalt und Notar Dr. jur. Klaus-R. Wagner, Wiesbaden

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Vermeidung von Prospekthaftungsrisiken bei Bauträgern*

Rechtsanwalt und Notar Dr. Klaus - R.. Wagner

I. Einleitung

Zu prospekthaftungsrelevanten Medien gehören neben Prospekten auch Serienbriefe, Zeitungsanzeigen, Kurzexposees, Handzettel etc..¹⁾ Bedienen sich Bauträger solchen Informationsmaterials im Bauträgermodell, so setzen sie sich Prospekthaftungsrisiken aus. Dabei wird unterschieden zwischen der Prospekthaftung im engeren und im weiteren Sinne. Von einer Prospekthaftung im weiteren Sinne spricht man, wenn Personen, die persönliches Vertrauen für sich in Anspruch nehmen oder einer eigenen Aufklärungspflicht unterliegen, sich dabei eines Prospektes bedienen und dadurch einen zusätzlichen Vertrauenstatbestand schaffen.²⁾ Bei der Prospekthaftung im engeren Sinne geht dagegen die Rechtsprechung von einem typisierten Vertrauen des Anlegers in die Richtigkeit und Vollständigkeit der gemachten Angaben aus.³⁾

Der Prospekt hat ein zutreffendes Bild von der angebotenen Kapitalbeteiligung zu vermitteln, wozu gehört, dass sämtliche Umstände, die für die Entschließung der mit dem Prospekt angesprochenen Anlageinteressenten von Bedeutung sind oder sein können, richtig und vollständig dargestellt werden. Und da maßgebend auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses abzustellen ist, ist bei Änderung von Umständen nach Prospektemission aber vor Vertragsabschluss eine Prospektberichtigung herbeizuführen bzw. der Anleger über Änderungen zu informieren,⁴⁾ was auch noch anläßlich des Vertragsabschlusses - also vor Vertragsunterzeichnung - erfolgen kann. Ist es aufgrund eines fehlerhaften Prospektes zum Vertragsabschluss gekommen, so kann der Vertragspartner im Wege des Schadensersatzes Rückgängigmachung des Vertrages geltend machen und zwar völlig unabhängig davon, ob gerade der Prospektfehler zu einem Wertverlust geführt hat.⁵⁾

Der VII. Zivilsenat des BGH hat nun in seiner Entscheidung vom 07.09.2000⁶⁾ die vorgenannten Prospekthaftungsgrundsätze, die der II. Zivilsenat zur Publikums-KG entwickelt und der VII. Senat des BGH für das Bauherrenmodell⁷⁾ und Hamburger Modell⁸⁾ für anwendbar erklärt

* Veröffentlicht in BTR 2003, 79

1) Thode in: Reithmann/Meichssner/von Heymann, Kauf vom Bauträger, 7. Aufl. 1995, N Rdn. 34

2) Thode in: Reithmann/Meichssner/von Heymann, Kauf vom Bauträger, 7. Aufl. 1995, N Rdn. 11

3) Thode in: Reithmann/Meichssner/von Heymann, Kauf vom Bauträger, 7. Aufl. 1995, N Rdn. 10

4) BGH 14.01.2002 -II ZR 40/00, NJW 2002, 1711

5) BGH 16.09.1991 - VII ZR 367/89, BGHZ 115, 213; BGH 26.09.1991 - VII ZR 376/89, BGHZ 115, 213, 221 f.; BGH 05.07.1993 -II ZR 194/92, BGHZ 123, 106; BGH 07.09.2000 - VII ZR 443/99, BGHZ 145, 121, 129

6) BGH 07.09.2000 - VII ZR 443/99, BGHZ 145, 121, 129

7) BGH 31.05.1990 - VII ZR 340/88, BGHZ 111, 314; dazu Thode in: Reithmann/Meichssner/von Heymann, Kauf vom Bauträger, 7. Aufl. 1995, N Rdn. 13 ff.

8) BGH 26.09.1991 - VII ZR 376/89, BGHZ 115, 213

als Rechtsanwalt in folgenden Rechtsbereichen tätig: öffentliches und privates Baurecht; Amtshaftungsrecht; Gesellschaftsrecht; Grundstücks-und Immobilienrecht; Kapitalanlagerecht; Mitarbeiterbeteiligungsrecht; SteuerrechtsProzessrecht; Verfassungsrecht

Sprechstunden nur nach Vereinbarung ⋅ Bürostunden Montag bis Freitag 9.00 bis 17.00 Uhr Wiesbadener Volksbank (BLZ 510 900 00) Konto-Nr. 234 710 (Rechtsanwalt) ⋅ Konto-Nr. 253 200 (Notar)

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hatte, auch auf den Erwerb im Bauträgermodell übertragen. In diesem Zusammenhang hat er iudiziert, im Prospekt seien richtige und unMissverständliche Angaben über die Wohnfläche und deren Berechnungsgrundlage zu machen.

Es stellt sich nun die Frage, ob und inwieweit vorgenannte Grundsätze zum Bauträgermodell, also der Veräußerung von per Bauträgervertrag errichteten Immobilien an Kapitalanleger,⁹⁾ auch bei klassischen Bauträgerverträgen mit Personen gelten, die die erworbene Immobilie selbst nutzen. Denn beim klassischen Bauträgervertrag, anders als beim Bauträgermodell, findet keine Aufspaltung von Einzelleistungen in diverse Verträge statt und ist auch kein Treuhänder eingeschaltet.¹⁰⁾ Und würde man eine Übertragbarkeit dieser Grundsätze bejahen, stellt sich die Folgefrage, wie Bauträger Prospekthaftungsrisiken minimieren bzw. vermeiden können. Schließlich ist der Frage nachzugehen, welche Folgerungen daraus für den beurkundenden Notar zu ziehen sind, insbesondere auch das Verhältnis von Prospekthaftung und Gewährleistung betreffend.¹¹⁾

II. Prospekthaftungsgrundsätze und klassischer Bauträgervertrag ?

Thode¹²⁾ wies bereits 1995 darauf hin, dass die Prospekthaftungsrechtsprechung des VII. Senates des BGH nicht nur Immobilien-Anlage-Modelle betreffe, die den Erwerb von Immobilien-Eigentum zum Gegenstand haben, sondern auch solche, die zwar als Kapitalanlage ausgewiesen seien, jedoch die Möglichkeit vorsähen, Immobilien-oder Wohnungseigentum zu erwerben. Das Hamburger Modell war ein solches. Ist die Prospekthaftungsrechtsprechung aber auch auf den Bauträgervertrag mit einem klassischen Erwerber (Selbstnutzer), also außerhalb eines Anlagemodells, anwendbar ?

Diese Frage ist dort schlicht zu bejahen, wo ein Bauträger die Vermarktung von im Bauträgervertrag errichteten oder zu errichtenden Immobilien per Prospekt vornimmt. Es kommt folglich nicht darauf an, ob diese Immobilie Bestandteil eines Kapitalanlagemodells ist, sondern ob das Medium Prospekt vertrauensbildend eingesetzt wird. Der Unterschied besteht lediglich im darzustellenden Prospektinhalt. Dort, wo bei einem Immobilienkapitalanlagemodell die vermietete Immobilie Angebotsgegenstand ist, kommt es auf die Wirtschaftlichkeit der Immobilienkapitalanlage an. Deshalb iudiziert in solchen Fällen die Rechtsprechung, für den Kapitalanleger stehe nicht die Immobilie selbst im Vordergrund, sondern deren Wirtschaftlichkeit. Für den Kapitalanleger sei es mithin wesentlich, welchen Steuervorteil bzw. Kapitalertrag (Rendite vor oder nach Steuern) er mit dem Medium Immobilie erzielen könne. Und deshalb seien dem Kapitalanleger objektive Informationen zu geben, die die Wirtschaftlichkeit der Kapitalanlage verläßlich belegen. Die Anbieterseite müsse sich daher selbst sachkundig machen, bevor sie zu einem Anlagemodell Auskunft gebe. Insbesondere müsse sie die wirtschaftliche Plausibilität einer angebotenen Kapitalbeteiligung selbst geprüft haben. Denn ohne zutreffende Angaben über die hierfür maßgeblichen Umstände könne der Anlageinteressent sein Engagement nicht zuverlässig beur

9) Dies sind Personen, die die Immobilie nicht selbst nutzen, sondern sie vermieten.

10) BGH 07.09.2000 - VII ZR 443/99, BGHZ 145, 121, 126

11) BGH 07.09.2000 - VII ZR 443/99, BGHZ 145, 121, 132; dazu Thode in: Reithmann/Meichssner/von Heymann, Kauf vom Bauträger, 7. Aufl. 1995, N Rdn. 22 ff.; Wagner ZfBR 1991, 133

12) Thode in: Reithmann/Meichssner/von Heymann, Kauf vom Bauträger, 7. Aufl. 1995, N Rdn. 15

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teilen und keine sachgerechte Anlageentscheidung treffen. Lägen dazu objektive Daten nicht vor oder verfüge die Anbieterseite bzw. der Anlagevermittler mangels Einholung entsprechender Informationen insoweit nur über unzureichende Kenntnisse, so müsse er dies dem anderen Teil zumindest offenlegen.¹³⁾ Ist dagegen beim klassischen Bauträgervertrag nicht die vermietete Immobilie Angebotsgegenstand sondern die errichtete bzw. zu errichtende Immobilie selbst, wobei es dem Erwerber überlassen bleibt, was er mit dieser macht, dann kann die Frage der Wirtschaftlichkeit der Immobilie nicht notwendiger Prospektinhalt sein. Es kommt vielmehr auf die Informationen an, die die Immobilie selbst, ihre Ausstattung, ihre Lage etc. betreffen.

Setzt folglich ein Bauträger zur Vermarktung von Immobilien auf das Medium Prospekt, so wird er sich dann zwar an den Prospekthaftungsgrundsätzen der Rechtsprechung des BGH orientieren müssen, aber der erforderliche Inhalt eines Prospektes unterscheidet sich von dem Prospekt einer Immobilienkapitalanlage, indem dann, wenn es um die Immobilie und nicht um deren Wirtschaftlichkeit geht, letzteres nicht prospekthaftungsrelevant sein kann. Dann aber stellt sich die Frage, was Inhalt eines Prospektes sein müsste, wenn der Bauträger nur die Immobilie selbst - also keine Immobilienkapitalanlage -mittels Prospekt vermarktet.

Die Prospekthaftungsrechtsprechung des BGH ist aus zuvor schon dargelegten Gründen richterrechtliches Transparenzrecht im Kapitalanlagerecht. Ziel ist es, den Kapitalanleger in die Lage zu versetzen, erforderliche Tatsachen eigenverantwortlich prüfen zu können, um eine sachgerechte Entscheidung treffen zu können.¹⁴⁾ Die Vermarktung einer vom Bauträger errichteten bzw. zu errichtenden Immobilie - also keiner Immobilienkapitalanlage - mittels Prospekt bewegt sich aber nicht im Kapitalanlagerecht. Gleichwohl muss auch hier der Erwerber eigenverantwortlich Tatsachen prüfen können, um eine sachgerechte Entscheidung treffen zu können. Der Unterschied zwischen dem Kapitalanleger im Bauträgermodell und dem Erwerber aufgrund eines klassischen Bauträgervertrages besteht folglich nicht im Informationsbedürfnis, um eine sachgerechte Entscheidung treffen zu können, sondern im Gegenstand des Informationsbedürfnisses. Beim Bauträgermodell ist es die Wirtschaftlichkeit der Immobilienkapitalanlage, beim Bauträgervertrag die Mangelfreiheit der Immobilie und die Wertadäquanz des Preises. Während sich die Wirtschaftlichkeit einer Immobilienkapitalanlage nicht isoliert aus einem bestimmten Vertrag ableiten läßt, ist die Mangelfreiheit der Immobilie und die Wertadäquanz des Preises sehr wohl am Bauträgervertrag messbar. Dies führt zu der Frage, ob und in welchen Punkten sich vertragsrechtliche Informationspflichten des Bauträgers und Aufklärungspflichten bei Zugrundelegung der Prospekthaftungsrechtsprechung denn unterscheiden bzw. ob sie sich überhaupt unterscheiden. Zugespitzt könnte für den klassischen Bauträgervertrag die Frage bezüglich der Informationspflichten und eines Transparenzgebotes des Bauträgers auch so lauten: Unterscheiden sich Vertragsrecht und eine analoge Übertragung der kapitalanlagerechtlichen Prospekthaftungsgrundsätze beim klassischen Bauträgervertrag, wenn Medium der Vermarktung ein Prospekt ist ?

13) BGH 13.01.2000 - III ZR 62/99, WM 2000, 426, 427

14) BGH 13.01.2000 - III ZR 62/99, WM 2000, 426, 427; Wagner BB 2002, 172

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In ähnlicher Form wurde diese Frage von mir schon 1991 angesprochen, als es um die Frage ging, in welchem Verhältnis gesetzliche Gewährleistungsrechte zur kapitalanlagerechtlichen Prospekthaftung stehen.¹⁵⁾ Und ich kam damals zu dem Ergebnis, dass die Grundsätze der Prospekthaftung dort, wo sie mit gesetzlichen Gewährleistungsrechten konkurrieren, nur subsidiär zur Anwendung kommen.¹⁶⁾

Folglich gilt es beim klassischen Bauträgervertrag zunächst zu bedenken, welchen Grundsätzen zunächst der Bauträgervertrag entsprechen muss. Dazu gehören öffentlichrechtlich die Einhaltung der Vorgaben der MaBV als den Bauträger treffende Entgegennahmeverbote sowie zivilrechtlich die gesetzlichen Vorgaben unter Berücksichtigung der Neuerungen des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes. Dazu gehört nicht nur eine vollständige Leistungsbeschreibung und die Beachtung des Transparenzgebotes (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB), sondern alles, was geeignet ist, Fehlvorstellungen zu vermeiden (§ 241 Abs. 2 BGB). Hinzu kommen schließlich auch die Vorgaben der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie 1999/44/EG vom 25.05.1999 sowie der Verbraucherschutzrichtlinie 93/13/EWG vom 05.04.1993.¹⁷⁾ Und dort, wo für den Erwerber oder den Bauträger Unsicherheiten oder Risiken bestehen bleiben, hat der Notar nicht nur die Urkundsbeteiligten darüber zu belehren (§ 17 Abs. 1 und 2 BeurkG), sondern sollte diese Belehrungshinweise auch in der notariellen Urkunde vermerken.

Ein Prospekt ist nicht nur ein Werbe-sondern auch ein Informationsmedium. Er muss wahr und vollständig sein. Folglich darf ein Prospekt inhaltlich nicht hinter dem zurückbleiben, was auch den vorgenannten vertraglichen Anforderungen entspricht. Denn sowohl im vorvertraglichen Vertragsanbahnungsbereich wie auch im Zuge des Vertragsabschlusses geht es beides mal darum, dem Erwerber das an Information zu geben, was ihn in die Lage versetzt, eine sachgerechte Entscheidung für oder gegen einen Vertragsabschluss bzw. eine Vertragsunterzeichnung zu treffen. Zwischen Vertragshaftung und Prospekthaftung beim klassischen Bauträgervertrag außerhalb eines Kapitalanlagemodells bestehen denn auch folgende Unterschiede:

-Der Vertragshaftung ist alleine der Bauträger ausgesetzt. Der Prospekthaftung dagegen sind alle die ausgesetzt, die maßgeblichen Einfluss auf die Gestaltung des Bauträgervertrages und den Inhalt des Prospektes genommen haben, wozu auch Initiatoren und sogenannte Hintermänner gehören können, die typischerweise keine vertraglichen Beziehungen zu dem Erwerber begründen.

- Die Gewährleistungsansprüche verjähren in 5 Jahren ab Abnahme (§ 634a Abs. 1 Nr. 2, Abs.

2 BGB), Prospekthaftungsansprüche dagegen statt früher in 30 Jahren nunmehr nur noch in 3

Jahren (§§ 195, 199 BGB).

Ist ein Erwerber mit einem fehlerhaften Prospekt geworben worden, dann besteht aufgrund § 241 Abs. 2 BGB für den Bauträger die Pflicht, dies spätestens bei Beurkundung des Bauträgervertrages richtig zu stellen. Unterläßt er dies, dann kann dies folgende Konsequenzen haben:

15) Wagner ZfBR 1991, 133

16) So auch Thode in: Reithmann/Meichssner/von Heymann, Kauf vom Bauträger, 7. Aufl. 1995, N Rdn. 22 f.

17) BGH 02.05.2002 - VII ZR 178/01, WM 2002, 1506 = WuB I E 5. - 5.02 Wagner = Wagner BKR 2002, 635; Thode NZBau 2002, 297, 298 f.; Wagner ZNotP 7/2002, Beilage, Seite 3 ff. und 8 ff.

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-Der Erwerber kann einwenden, unangemessen benachteiligt zu sein, da der Prospekt zu denen den Vertragsabschluss begleitenden Umständen gehört (§ 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB). Als Folge dessen kann der Erwerber den Bauträgervertrag eine Inhaltskontrolle des Bauträgervertrages gemäß § 307 Abs. 1 und 2 BGB unterziehen.

-Der Erwerber kann Schadensersatz statt Leistung gemäß §§ 282 Satz 2, 241 Abs. 2 BGB geltend machen, wenn ihm die Leistung des Bauträgers nicht mehr zuzumuten ist.

-Der Erwerber kann aufgrund analoger Anwendung der Grundsätze der Prospekthaftung im engeren Sinne im Wege des Schadensersatzes Rückgängigmachung des Vertrages geltend machen und zwar völlig unabhängig davon, ob gerade der Prospektfehler zu einem Wertverlust führt.¹⁸⁾

III. Schlussfolgerungen

Es wird mithin deutlich, dass die vom Bauträger initiierte Vermarktung von Immobilien per Prospekt außerhalb eines Kapitalanlagemodells dazu führt, dass die Grundsätze der Prospekthaftungsrechtsprechung des BGH entsprechend anzuwenden sind und Einfluss auf vertragliche Aufklärungs-und Informationspflichten des Bauträgers gegenüber dem Erwerber hat. Dies führt zu der Frage, wie sich Bauträger vor den Folgen fehlerhafter Prospektgestaltung schützen können.

1. Der Bauträger

Es könnte nach vergleichbaren Grundsätzen vorgegangen werden, nach denen Prospektherausgeber von Immobilienkapitalanlagen versuchen können, sich zu schützen.¹⁹⁾

- Zunächst geht es um einen fehlerfreien Prospekt.

-Alsdann geht es darum, dass korrigierend noch bis zur Vertragsunterzeichnung eingegriffen werden kann, wenn sich eventuell doch Prospektfehler eingestellt haben, indem der Bauträger darüber aufklärt.

Maßstab für einen fehlerfreien Prospekt ist, zu vermeiden, dass sich Fehlvorstellungen bei Erwerbern entwickeln können.²⁰⁾ Zu diesem Zweck und um selbst sicher zu gehen, dass bei der Prospektgestaltung keine Fehler gemacht wurden, könnte der Bauträger vor Verwendung des Prospektes eine Prospektprüfung in Auftrag geben. Anders als bei Immobilienkapitalanlagen

18) BGH 16.09.1991 - VII ZR 367/89, BGHZ 115, 213; BGH 26.09.1991 - VII ZR 376/89, BGHZ 115, 213, 221 f.; BGH 05.07.1993 -II ZR 194/92, BGHZ 123, 106; BGH 07.09.2000 - VII ZR 443/99, BGHZ 145, 121, 129

19) Wagner in: Schmider/Wagner/Loritz, Handbuch der Bauinvestitionen und Immobilienkapitalanlagen (HdB), Fach 8120

20) BGH 31.05.1990 - VII ZR 340/88, BGHZ 111, 314, 317; ferner BGH 31.05.1990 - VII ZR 341/88, WM 1990, 1658

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wäre Gegenstand eines solchen Gutachtens bei per klassischem Bauträgervertrag zu vermarktenden Immobilien nicht die IdW-Grundsätze ordnungsgemäßer Beurteilung von Prospekten über öffentlich angebotene Kapitalanlagen (IdW S 4: Stand: 01.09.2000) in direkter Anwendung.²¹⁾

Allenfalls könnten dort „Anleihen" getätigt werden. Dabei wäre seitens eines von einem Bauträger mit einer Prospektprüfung beauftragten Gutachter zu prüfen, ob Angaben über folgende Tatsachen wahrheitsgemäß und belegt enthalten sind:

-Gibt der Prospekt alle für die Entscheidung des Erwerbers wesentlichen Angaben vollständig wieder ? Dazu gehören u.a. Angaben über die Grundstückssituation (Eigentum, Erschließung, Kontaminationsfreiheit, Beleihungsfähigkeit, Lage und Wert, Zukunftsentwicklung des Standortes etc.), die Vollständigkeit der Baubeschreibung und des geschuldeten Baustandards, die Baugenehmigung, die Bonität des Bauträgers, der Termin für Baubeginn und Fertigstellung des Objektes etc..

-Beurteilung der Richtigkeit von Angaben und zwar im Detail wie auch im Gesamtzusammenhang des Eindrucks, der erweckt wird. Insoweit können die in den IdW-Grundsätzen IDW S 4 Ziff. 2.3 beschriebenen Anforderungen entsprechend herangezogen werden.

-Hinzu kommt schließlich die Beurteilung der Klarheit der Prospektangaben. Auch hierzu kann auf die in den IdW-Grundsätzen IDW S 4 Ziff. 2.4 beschriebenen Anforderungen zurückgegriffen werden.

Wie ein Prospektprüfer einen solchen Auftrag durchführen sollte, ist unter Ziff. 3. ff. der IdW-Grundsätzen IDW S 4 beschrieben, was ebenfalls als Vorgabe dienen kann.

2. Der Prospektprüfer

In der Praxis ist dort, wo eine Prospektprüfung durch einen Gutachter stattfindet, Gegenstand der Prüfung nicht der fertige Prospekt. Vielmehr unternimmt der Gutachter zunächst eine Prüfung des Prospektandrucks.²²⁾ Der Gutachter erstellt insoweit einen Gutachtenentwurf und weist auf Fehler hin, die sich im Prospektandruck finden. Der Prospektherausgeber erhält auf diese Weise die Möglichkeit, Fehlerkorrekturen vorzunehmen. Der endgültige Prospektprüfungsbericht befaßt sich dann mit dem endgültigen Prospekt, so dass bereinigte Fehler nicht mehr Gegenstand des Gutachtens sind. Das Prospektprüfungsgutachten, das auf der Grundlage eines zwischen dem Auftraggeber und dem Gutachter zustande gekommenen Vertrages erstattet wird, soll mithin dem Auftraggeber helfen, Prospektfehler zu vermeiden.²³⁾

Der Auftraggeber, und sei es der Bauträger, ist aber in der Regel geneigt, zum Zwecke des „Verkaufs" seines Produktes nicht nur den Prospekt sondern vertrauensbildend auch den Prospektprüfungsbericht einzusetzen. Dies birgt Risiken für den Prospektprüfer. Denn sollte er einen Prospektfehler in seinem Gutachten übersehen haben und könnten sich daraus Schadensersatzansprüche ergeben, so könnten solche nicht nur von seinem Auftraggeber (Bauträger) ihm gegen

21) Schmider/Wagner/Loritz, HdB, Fach 8110. Ähnlich

22) Wagner in: Schmider/Wagner/Loritz, HdB, Fach 8120, Rdn. 130

23) Wagner in: Schmider/Wagner/Loritz, HdB, Fach 8120

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über geltend gemacht werden, sondern auch von Erwerbern, auch wenn seitens des Prospektprüfers zu diesen kein Vertragsverhältnis besteht (§ 311 Abs. 3 BGB). Folglich ist der Prospektprüfer daran interessiert, sich vor solchen Drittansprüchen zu schützen.

Dies kann in der Weise erfolgen, dass der Prospektprüfer mit seinem Auftraggeber vertraglich vereinbart, dass der Auftraggeber nicht berechtigt ist, mit dem Prospektprüfungsbericht zu werben oder ihn an Dritte weiter zu geben. Es dürften Dritte zwar über das Vorhandensein eines Prospektprüfungsberichtes informiert werden, wenn diese aber die Vorlage desselben wünschten, müssten besagte Dritte mit dem Prospektgutachter einen Auskunftvertrag schließen, der Grundlage für die Übergabe des Prospektprüfungsberichtes vom Gutachter an einen Dritten wäre. Auf diese Weise kann der Prospektprüfer erreichen, weder Adressat von Prospekthaftungsklagen noch außervertraglichen Dritthaftungsklagen (§ 311 Abs. 3 BGB) zu werden, da seine Rechtsbeziehungen zum Erwerber dann auf der Grundlage des zwischen dem Prospektprüfer und dem Erwerber geschlossenen Auskunftvertrages zu beurteilen sind.²⁴⁾

3. Der Prospektbegriff

Man muss unterscheiden zwischen Information und Werbung. Maßstab der Unterscheidung ist die Sicht des Adressaten. Erkennt er bei einer Zeitungsannonce oder ihm überlassenen Unterlagen eindeutig, dass es sich um Werbematerial handelt, dann kann sich zwar nicht die Frage der Prospekthaftung stellen, wohl aber die der analogen Anwendung des § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB.

a) § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB analog

Der Bauträgervertrag ist seiner wesentlichen Rechtsnatur nach darauf gerichtet, dem Besteller das vereinbarte Werk und das Eigentum daran gemeinsam zu verschaffen (§ 633 Abs. 1 BGB). Er ist folglich werkvertraglich dominiert und kein Kaufvertrag.²⁵⁾ Eine vergleichbare Norm wie § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB findet sich im Werkvertragsrecht nicht, so dass sich die Frage deren analoger Anwendung stellt.

§ 434 Abs. 1 Satz 3 BGB macht Werbeaussagen des Herstellers zum Gegenstand der Beschaffenheitsvereinbarung zwischen Verkäufer und Käufer, wenn sie zum Vertragsbestandteil werden.²⁶⁾ Diese gesetzliche Regelung basiert auf Art. 2 Abs. 2 lit. d) VerbGKRL. Aufgrund des gemeinschaftsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes sind die Grundsätze der VerbGKRL auch im Werkvertragsrecht anzuwenden und damit auch beim Bauträgervertrag.²⁷⁾ Folglich ist

24) Zu Einzelheiten der rechtlichen Notwendigkeit und Herleitung siehe Wagner in: Schmider/Wagner/Loritz, HdB, Fach 8120 Rdn. 127 m.w.N.

25) Basty, Der Bauträgervertrag, aktuelle Ergänzungen zur 4. Aufl. 2002, Rdn. 14; Pause NZBau 2002, 648, 649; Pause BTR 2002, 7, 8; Thode NZBau 2002, 297, 298; Wagner in: Henssler/Graf von Westphalen, Praxis der Schuldrechtsreform, 2. Aufl. 2002, § 633 Rdn. 31 ff.; a.A. Brambring DNotZ 2002, 904, 906; Hertel DNotZ 2002, 6, 18 f.

26) Graf von Westphalen in: Henssler/Graf von Westphalen, Praxis der Schuldrechtsreform, 2. Aufl. 2002, § 434 Rdn. 31; Westermann NJW 2002, 241, 245

27) Thode NZBau 2002, 297, 300; Wagner ZNotP 7/2002, Seite 4 f.

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wegen des gemeinschaftsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatzes Art. 2 Abs. 2 lit. d) VerbGKRL und dem darauf basierenden § 434 Abs. 1 Satz 3 BGB auch im Werkvertragsrecht und folglich auch im Bauträgervertrag analog anzuwenden. Also können werbliche Aussagen des Bauträgers zum Gegenstand der Beschaffenheitsvereinbarung des Bauträgers mit dem Besteller werden.

b) Prospektaussagen

Eingangs wurde bereits darauf hingewiesen, dass zu prospekthaftungsrelevanten Medien neben Prospekten auch Serienbriefe, Zeitungsanzeigen, Kurzexposees, Handzettel etc. gehören.²⁸⁾ Mit dem zuvor ausgeführten wurde verdeutlicht, wie man Haftungsprobleme beim Prospekt vermeiden kann. Er muss wahr, vollständig und verständlich sein. Wie aber ist dies bei Serienbriefen, Zeitungsanzeigen, Kurzexposees, Handzetteln, die hinsichtlich ihrer Aussagen hinter der Vollständigkeit eines Prospektes zurückbleiben ?

Die Grundsätze der Wahrheit und Verständlichkeit können auch bei diesen eingehalten werden. Bezüglich der Vollständigkeit kann Irreführung auch dadurch vermieden werden, dass in diesen durch Negativhinweise zum Ausdruck gebracht wird, worüber keine Aussage getroffen wurde, so dass dieserhalb in Informationsgesprächen bzw. der Vertragsverhandlung ergänzende Aufklärung/Information erfolgt.

4. Der Notar

Mit zuvor Dargelegtem ist skizziert worden, dass ein Prospekt im Grunde eine übersichtliche Darstellung dessen ist, was der Bauträger an Aufklärung/Information im Vorfeld eines abzuschließenden Bauträgervertrages auch dann zu erbringen verpflichtet ist, wenn es keinen Prospekt gibt. Im Vorfeld deshalb, weil gemäß § 17 Abs. 2a Satz 1 Nr. 2 BeurkG der den Bauträgervertrag beurkundende Notar 2 Wochen vor Beurkundung dem Besteller, wenn er Verbraucher ist, den Vertragsentwurf übermitteln soll. Weil aber Prospekte, Serienbriefe, Zeitungsanzeigen, Kurzexposees, Handzettel und Werbung aus oben genannten Gründen den Vertragsabschluss begleitende Umstände i.S.d. § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB sind und die dargelegten unterschiedlichen Rechtswirkungen zur Folge haben können, hat der beurkundende Notar auch dieserhalb im Vorfeld der Beurkundung den Sachverhalt zu klären und sollte darauf hinwirken, dass Bauträger im Hinblick auf die Vermarktung von Immobilien per Prospekten, Serienbriefen, Zeitungsanzeigen, Kurzexposees, Handzetteln und Werbung nicht dem Irrtum unterliegen, es handle sich nur um belanglose Werbung (§ 17 Abs. 1 BeurkG).

IV. Fazit

Nicht nur Bauträger, aber auch diese, wie auch beurkundende Notare werden sich auf vorgenannte Gegebenheiten einstellen müssen. Sie resultieren daraus, dass Transparenz, Aufklärung und Information nicht nur bei den Vertragsklauseln selbst Berücksichtigung finden müssen

28) Thode in: Reithmann/Meichssner/von Heymann, Kauf vom Bauträger, 7. Aufl. 1995, N Rdn. 34

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(§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB), sondern auch bei den eingesetzten Medien, die zum Vertragsabschluss hinführen und zu den begleitenden Umständen gehören (§ 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB). Notare müssen sich dabei folgendes vergegenwärtigen:

Zu den notariellen Amtspflichten, die öffentlichrechtlicher Art sind, gehören:²⁹⁾ -Aufklärungspflicht (§ 17 Abs. 1 BeurkG).³⁰⁾ -Rechtspflicht zur Errichtung einer wirksamen Urkunde.³¹⁾

-	Sorge für eine „auftragsgerechte, zweckmäßige und rechtlich zuverlässige Gestaltung des beabsichtigten Rechtsgeschäftes".32)
-	Beachtung tung".33) einer „umfassenden, ausgewogenen und interessengerechten Vertragsgestal

- Folgenbelehrung (§ 17 Abs. 1 Satz 1 BeurkG).³⁴⁾

- Beachtung des sichersten Weges.³⁵⁾

Diese bestehen beiden Seiten des Bauträgervertrages gegenüber. Im Hinblick auf das hier behandelte Thema ist es sicherlich notwendig, seitens des beurkundenden Notars auch den Bauträger im Hinblick auf Fehleinschätzungen zu belehren.

Daneben sind die dem materiellen Recht zuzuordnenden §§ 307 Abs. 1 Satz 2, 310 Abs. 3 Nr. 3, 434 Abs. 1 Satz 3, 241 Abs. 2, 282 BGB zu sehen, die vornehmlich dem Verbraucherschutz dienen und vom beurkundenden Notar zu berücksichtigen sind.

29) Siehe Wagner in: von Heymann/Wagner/Rösler, MaBV für Notare und Kreditinstitute, 2000, Rdn. 18 30) BGH 15.04.1999 - IX ZR 93/98, ZfIR 1999, 430, 431 31) BGH 27.05.1993 - IX ZR 66/92, WM 1993, 1513; BGH 24.06.1993 - IX ZR 84/92, WM 1993, 1896; BGH

28.04.1994 - IX ZR 161/93, WM 1994, 2283

32) BGH 11.05.1992 - IX ZR 260/91, WM 1993, 260, 263

33) BGH 28.04.1994 - IX ZR 161/93, WM 1994, 1673

34) BGH 15.04.1999 - IX ZR 93/98, ZfIR 1999, 430, 431

35) BGH 21.03.1989 - IX ZR 155/88, NJW-RR 1989, 1492, 1494; BGH 27.10.1994 - IX ZR 12/94, NJW 1995, 330, 331; BGH 02.07.1996 - IX ZR 299/95, WM 1996, 2071; BGH 15.01.1998 - IX ZR 04/97, WM 1998, 783, 784; BGH 15.04.1999 - IX ZR 93/98, ZfIR 1999, 430, 431

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